臺灣高等法院107年度上訴字第3922號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3922號刑事判決

裁判日期：民國108年04月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3922號上訴人即被告 王永勝 選任辯護人 李岳明 律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第237號，中華民國107年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第19119號、106年度偵字第20429號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王永勝犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。
應執行有期徒刑 陸年 。
事實
一、王永勝明知氯甲基卡西酮（CMC）、愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第三級毒品氯甲基卡西酮（CMC）或愷他命之犯意，各於如附表所示之時、地，以其所有之門號0000000000號銀色三星廠牌手機作為聯絡之用，分別為下列行為：㈠於如附表編號1至編號3所示之各該交易時間、地點，分別以該編號所示之數量及價格，販賣含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分之咖啡包予 許至文 。㈡於如附表編號4至編號6所示之各該交易時間、地點，分別以該編號所示之數量及價格，販賣含有第三級毒品氯甲基卡西酮成分之咖啡包予 劉正陽 。㈢於如附表編號7所示之交易時間、地點，以該編號所示之數量及價格，販賣第三級毒品愷他命予 張羲 之。嗣經警對被告上開手機門號實施通訊監察，並於民國106年8月14日上午8時許，持搜索票前往臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號10樓之11實施搜索，扣得前揭王永勝所有之三星廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），及供其販賣前述毒品所用之電子磅秤1個、分裝袋2包。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用之供述證據，檢察官、被告及辯護人均於本院準備程序時表示同意有證據能力（見本院卷第72至73頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，故具有證據能力；而本判決所引用之非供述證據，亦查無違反法定程序而取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，該等證據資料亦均有證據能力。
二、認定本案犯罪事實之證據及理由：㈠上開事實，業經上訴人即被告王永勝於偵查中、原審及本院
審理時均坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第00000號卷〈下稱偵卷〉二第3頁至第5頁反面、第80至81頁，原審107年度訴字第237號卷〈下稱原審卷〉第80、183頁），核與向被告購買毒品之證人 許志文 於警詢及偵查中（偵卷一第165至168頁反面、第186至188頁反面）、證人劉正陽於警詢及偵查中（偵卷一第60至70頁反面、第216至218頁反面）、證人 張羲之 於偵查中（偵卷二第26至27頁）之證述相符，並有被告與許至文、張羲之、劉正陽間之通訊監察譯文、張羲之手機採證照片、證人劉正陽之手機畫面截圖照片（偵卷一第43至44頁、第58、66頁、第72至74頁、第76頁）、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（106年度偵字第20429號卷第46至49頁）、臺北市政府警察局大安分局106年9月18日北市警安分刑字第10634862400號函暨所附交通部民用航空局航空醫務中心106年8月31日航藥艦字第0000000號毒品鑑定書（偵卷二第33至34頁反面）、毒品咖啡包照片、臺北市政府警察局大安分局106年10月30日北市警安分刑字第10635299200號函暨所附臺北市政府警察局106年北市鑑毒字第480號鑑定書（偵卷一第86頁、偵卷二第75至77頁）、臺灣臺北地方法院106年度聲監字第000430號、106年度聲監續字第000906號通訊監察書及電話附表（原審卷第185至191頁）在卷可稽，及銀色三星廠牌行動電話1支（含0000000000號門號SIM卡1張）、電子磅秤1個、分裝袋2包扣案可佐，足認被告前開任意性之自白核與事實相符，堪以採信。
㈡又販賣第三級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價
格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，若份量較少亦能從中獲利，況一般民眾均知政府一向對毒品查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被告為一般智識且有社會歷練經驗之成年人，對該等情事當知之甚明，是堪認其本件販賣第三級毒品予附表所示之人，主觀上應具有營利之意圖無疑。綜上，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠按氯甲基卡西酮、愷他命均屬毒品危害防制條例第2條第2項
第3款所規範之第三級毒品，依法不得販賣。核被告就附表各編號所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告就本案各次販賣第三級毒品氯甲基卡西酮、愷他命前持有該等毒品之行為，因無證據證明其持有該第三級毒品之純質淨重已逾20公克而應受刑事處罰，自無販賣之高度行為吸收持有之低度行為之問題，附此敘明。被告所為如附表所示之7次販賣第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；其立法意旨在於獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，或自白後有無翻異，苟被告於偵、審中均有自白，即應依法減輕其刑。查被告於偵查及審判中就如附表所示之各次販賣毒品犯行均自白不諱（見偵卷二第3頁至第5頁反面、第80至81頁，原審卷第80、183頁，本院卷第71、93、108頁），是其如附表所示之各次販賣第三級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。被告固於警詢時供稱：毒品來源係向 陳永森 、 張哲華 購買的等語（見偵卷一第5至7頁），惟警方依被告提供之事證，持原審法院核發之搜索票，前往陳永森之住處執行搜索結果，在現場並未查獲任何違禁物，另採集陳永森之尿液送驗，檢驗結果呈現陰性反應；張哲華部分則因其於警方執案前即搬離原新北市永和區之住居所，另對其所持用之行動電話門號施予即時定位，亦無法查知該門號之基地台位置等語，有臺北市政府警察大安分局107年9月13日北市警安分刑字第0000000000函暨所附之陳永森尿液檢體委驗單、濫用藥物檢驗報告、調取票聲請書在卷可參（見原審卷第133至141頁），復經本院再向大安分局函詢確認結果，亦函覆重申前旨，有該分局108年1月14日北市警安分刑字第1087001254號函附卷可考（見本院卷第58頁），足見本件並未因被告之供述而查獲與本案毒品來源有關之其他正犯或共犯，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，無從據以減刑。
㈣刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍
嫌過重者，得酌量減輕其刑。考其立法理由：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。刑法第66條前段規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。」。本件被告之行為，應論以毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，該罪法定刑為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，被告應依毒品危害防制條例第17條第2項（偵審中自白）規定減輕其刑，其法定最低本刑得減至有期徒刑3年6月以上。被告雖非大量走私進口或大量販賣之大盤或中盤毒販，然其為圖利益，於上開時、地販賣第三級毒品予許至文、劉正陽、張羲之，對象多達3人，販賣次數亦有7次，助長毒品擴散及流通，實已產生相當危害，復綜觀被告犯罪之動機、目的、手段及其他一切情狀，無從認為係出於特殊之原因與環境因素而為犯罪，至於被告各次販賣毒品之數量及收取之價金不多、前無販賣毒品之前案紀錄等節，亦僅屬於依刑法第57條各款規定審酌其犯罪情節、素行等量刑事項時，所應考量之事由。是本件被告犯罪之情狀，於客觀上並無足堪憫恕之情形，依前述法定最低刑度予以科刑，亦難認為有何情輕法重之感，自無援引刑法第59條規定減輕之餘地，一併敘明。
四、撤銷原判決予以改判之理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然被
告犯罪之情狀於客觀上並無足堪憫恕、情輕法重之情形，原判決以被告販賣毒品對象僅有3人，販賣次數僅共7次，各次販賣數量及金額甚微，所生危害並非過鉅，且其未曾有販賣毒品之前案紀錄，尚不知販賣毒品行為嚴重性等情，認被告犯罪情狀不無可憫恕之處，而就被告所犯各次販賣第三級毒品罪，均依刑法第59條規定減輕其刑，衡諸前揭說明，自有未合。被告上訴意旨主張已向警方供述其毒品來源為張哲華、陳永森云云，惟警方並未因被告之供述而查獲其所稱毒品來源之張哲華、陳永森，已如前述，無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕，是其上訴所指，固無理由，然原判決既有前開適用刑法第59條之不當，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷並予改判，且無禁止不利益變更原則之適用。
㈡爰審酌被告知悉毒品戕害身心，販賣毒品危及社會秩序及他
人身心健康，不思循正當途徑賺取生活所需，竟因私利而漠視上開危害，惟其犯後尚能坦承犯行、表示悔悟，衡酌其素行、自述現就讀高中夜間部之智識程度、現職為餐廳主廚之工作收入情形及家庭生活狀況，兼衡其各次販賣毒品之數量、金額，暨犯罪動機、手段等一切情狀，就被告所犯之各罪量處如附表主文欄所示之刑；另斟酌被告所犯各罪，雖屬可分，然其犯罪時間與空間尚屬密接、集中，屬相同罪質之販賣第三級毒品行為，且其行為態樣、手段、動機均相似，顯係特定時期之多次犯罪行為，於併合處罰時之責任非難重複程度較高，施以刑罰之邊際效應將有所遞減，應予以適度斟酌，復就本件對於全體犯罪應予之整體非難評價等一切情狀，綜合判斷，酌定其應執行刑如主文第2項所示。
㈢沒收：
⒈被告如附表編號1至7所示各次販賣第三級毒品而收取之金錢
，係其販賣毒品犯罪之所得，雖未扣案，且若予以宣告沒收或追徵，並無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於各罪之宣告刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉扣案銀色三星廠牌行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1
張）1支、電子磅秤1個、分裝袋2包，經被告於原審審理中坦承均為其所有，且為供附表所示販賣第三級毒品犯行所用之物（原審卷第179頁至180頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，於各罪之宣告刑項下宣告沒收。⒊至於被告於警方執行搜索時，雖經警扣得含第三級毒品愷他
命成分之米白色細結晶1袋（驗餘淨重13.441公克）、白色結晶粒2袋（驗餘淨重0.4765公克）、黃色結晶1袋（驗餘淨重0.2085公克）、白色結晶1袋（驗餘淨重0.0975公克）、白色粉末1袋（驗餘淨重0.0403公克）、K盤1個、塑膠卡片2張（其中1張沾有含第三級毒品愷他命成分之白色粉末）等語，且屬被告所有，惟據被告於原審供稱係供自己吸食毒品所用之物（原審卷第179至180頁），顯非供被告本案販賣第三級毒品所用之物或預備供犯罪所用之物，尚無證據證明與本件犯罪有關，均不予宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官許慧珍提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中華民國108年4月11日
刑事第九庭審判長法官劉方慈
法官程克琳法官林庚棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國108年4月12日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬────┬───┬───────────┬─────────┐│編號│交易時間│交易地點│購毒者│交易內容及方式│主文│├──┼────────┼────┼───┼───────────┼─────────┤│1│民國106年4月28日│臺北市中│許至文│許至文撥打電話至王永勝│王永勝犯販賣第三級│││凌晨2時28分許│山區新生││所有之門號0000000000號│毒品罪，處有期徒刑││││北路與長││行動電話，聯繫購買毒品│參年柒月。扣案之三││││春路附近││咖啡包，王永勝於左列時│星廠牌手機壹支（含││││││間、地點，以新臺幣（下│門號0000000000號SI││││││同）500元之價格販賣含│M卡壹張）、電子磅││││││第三級毒品氯甲基卡西酮│秤壹個及分裝袋貳包││││││成分之咖啡包1包（重量│均沒收；未扣案之販││││││不詳）予許至文。│賣第三級毒品所得新│││││││臺幣伍佰元沒收，於│││││││全部或一部不能沒收│││││││或不宜執行沒收時，│││││││追徵其價額。│├──┼────────┼────┼───┼───────────┼─────────┤│2│106年5月3日凌晨│臺北市中│許至文│許至文撥打電話至王永勝│王永勝犯販賣第三級│││2時59分許│山區新生││所有之門號0000000000號│毒品罪，處有期徒刑││││北路與長││行動電話，聯繫購買毒品│參年柒月。扣案之三││││春路附近││咖啡包，王永勝於左列時│星廠牌手機壹支（含││││││間、地點，以500元之價│門號0000000000號SI││││││格販賣含第三級毒品氯甲│M卡壹張）、電子磅││││││基卡西酮成分之咖啡包1│秤壹個及分裝袋貳包││││││包（重量不詳）予許至文│均沒收；未扣案之販││││││。│賣第三級毒品所得新│││││││臺幣伍佰元沒收，於│││││││全部或一部不能沒收│││││││或不宜執行沒收時，│││││││追徵其價額。│├──┼────────┼────┼───┼───────────┼─────────┤│3│106年5月10日凌晨│臺北市中│許至文│許至文撥打電話至王永勝│王永勝犯販賣第三級│││1時51分許│山區新生││所有之門號0000000000號│毒品罪，處有期徒刑││││北路與長││行動電話，聯繫購買毒品│參年柒月。扣案之三││││春路附近││咖啡包，王永勝於左列時│星廠牌手機壹支（含││││││間、地點，以500元之價│門號0000000000號SI││││││格販賣含第三級毒品氯甲│M卡壹張）、電子磅││││││基卡西酮成分之咖啡包1│秤壹個及分裝袋貳包││││││包（重量不詳）予許至文│均沒收；未扣案之販││││││。│賣第三級毒品所得新│││││││臺幣伍佰元沒收，於│││││││全部或一部不能沒收│││││││或不宜執行沒收時，│││││││追徵其價額。│├──┼────────┼────┼───┼───────────┼─────────┤│4│106年6月16日凌晨│臺北市萬│劉正陽│劉正陽撥打電話至王永勝│王永勝犯販賣第三級│││1時39分許│華區之建││所有之門號0000000000號│毒品罪，處有期徒刑││││宏牛肉麵││行動電話，聯繫購買毒品│參年柒月。扣案之三││││店附近││咖啡包，王永勝於左列時│星廠牌手機壹支（含││││││間、地點，以1,000元之│門號0000000000號SI││││││價格販賣含第三級毒品氯│M卡壹張）、電子磅││││││甲基卡西酮成分之咖啡包│秤壹個及分裝袋貳包││││││2包（重量不詳）予劉正│均沒收；未扣案之販││││││陽。│賣第三級毒品所得新│││││││臺幣壹仟元沒收，於│││││││全部或一部不能沒收│││││││或不宜執行沒收時，│││││││追徵其價額。│├──┼────────┼────┼───┼───────────┼─────────┤│5│106年7月19日晚間│臺北市中│劉正陽│劉正陽撥打電話至王永勝│王永勝犯販賣第三級│││9時29分許│山區民生││所有之門號0000000000號│毒品罪，處有期徒刑││││東路與新││行動電話，聯繫購買毒品│參年柒月。扣案之三││││生北路之││咖啡包，王永勝於左列時│星廠牌手機壹支（含││││蘇姑娘廟││間、地點，以1,500元之│門號0000000000號SI││││附近之簡││價格販賣含第三級毒品氯│M卡壹張）、電子磅││││餐店前││甲基卡西酮成分之咖啡包│秤壹個及分裝袋貳包││││││3包（重量不詳）予劉正│均沒收；未扣案之販││││││陽。│賣第三級毒品所得新│││││││臺幣壹仟伍佰元沒收│││││││，於全部或一部不能│││││││沒收或不宜執行沒收│││││││時，追徵其價額。│├──┼────────┼────┼───┼───────────┼─────────┤│6│106年2月24日凌晨│臺北市中│劉正陽│劉正陽以通訊軟體LINE傳│王永勝犯販賣第三級│││0時32分許│山區 林森 ││送訊息至王永勝所有之門│毒品罪，處有期徒刑││││北路312││號0000000000號行動電話│參年柒月。扣案之三││││號之錢櫃││，聯繫購買毒品咖啡包，│星廠牌手機壹支（含││││KTV前││王永勝於左列時間、地點│門號0000000000號SI││││││，以1,000元之價格販賣│M卡壹張）、電子磅││││││含第三級毒品氯甲基卡西│秤壹個及分裝袋貳包││││││酮成分之咖啡包2包（重│均沒收；未扣案之販││││││量不詳）予劉正陽。│賣第三級毒品所得新│││││││臺幣壹仟元沒收，於│││││││全部或一部不能沒收│││││││或不宜執行沒收時，│││││││追徵其價額。│├──┼────────┼────┼───┼───────────┼─────────┤│7│106年6月18日凌晨│新北市板│張羲之│張羲之撥打電話至王永勝│王永勝犯販賣第三級│││0時3分許│橋區大觀││所有之門號0000000000號│毒品罪，處有期徒刑││││路1段75││行動電話，聯繫購買第三│參年捌月。扣案之三││││巷35號1││級毒品愷他命，王永勝於│星廠牌手機壹支（含││││樓││左列時間、地點，以4,80│門號0000000000號SI││││││0元之價格販賣第三級毒│M卡壹張）、電子磅││││││品愷他命3包（重量3公克│秤壹個及分裝袋貳包││││││）予張羲之。│均沒收；未扣案之販│││││││賣第三級毒品所得新│││││││臺幣肆仟捌佰元沒收│││││││，於全部或一部不能│││││││沒收或不宜執行沒收│││││││時，追徵其價額。│└──┴────────┴────┴───┴───────────┴─────────┘