最高法院108年度台上字第2169號刑事判決

裁判字號：最高法院108年台上字第2169號刑事判決

裁判日期：民國108年07月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決108年度台上字第2169號上訴人 劉金洋 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年10月9日第二審判決（107年度上訴字第1555號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度毒偵字第327號、106年度偵字第1840號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、原審維持第一審論處上訴人劉金洋轉讓第一級毒品，累犯罪刑，及依想像競合犯關係從一重論處販賣第二級毒品未遂，累犯罪刑（處有期徒刑）之判決，駁回其第二審上訴。
二、上訴意旨略以：㈠、上訴人施用摻有第一級毒品海洛因之香菸時，因 馬塞華 想吸毒，始隨手讓馬塞華抽一口解癮，應犯幫助施用第一級毒品罪，原審論以轉讓第一級毒品罪，適用法則有誤，且量處有期徒刑10月過重。㈡、販賣第二級毒品未遂部分，原審考量本件情形後，縱依未遂、毒品危害防制條例第17條第2項及自首規定酌減，亦有不足，當有刑法第5
9條之適用，則本案經減刑後，法定刑為有期徒刑10月15日以上，原審量處3年4月顯然過重，以上二罪所定執行刑3年8月亦違反罪刑相當原則云云。
三、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
四、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全部證據資料，資以認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已說明本於調查所得心證，定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使。上訴意旨㈠所云，係憑持己意，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
五、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，量刑之輕重，屬事實審之職權，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，且無濫用其職權之情形，即不得遽指為違法。本件原判決認第一審以上訴人之責任為基礎，已說明審酌刑法第57條所列各款事項而為刑之量定，並依法酌定其應執行之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用其權限，因而予以維持，要無違法可言。
六、刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。經查，販賣第二級毒品未遂部分，依原判決之理由記載，係認為上訴人之犯罪情狀，並無情輕法重，足以引起一般同情之可堪憫恕情形，不能依刑法第59條規定酌減其刑（見原判決第11頁第15列以下）。則原判決依累犯規定予以加重，再依未遂、自首、毒品危害防制條例第17條第2項等規定遞予減輕其刑後，為刑之量定，並未逾越法定刑。
七、其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年7月10日
最高法院刑事第一庭
審判長法官邵燕玲
法官梁宏哲法官吳進發法官李釱任法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年7月16日