裁判字號：臺灣高等法院100年侵上訴字第16號刑事判決
裁判日期：民國100年07月20日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決100年度侵上訴字第16號上訴人即被告 陳俊銘 選任辯護人 鄭成東 律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第873號，中華民國100年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第7796號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳俊銘對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑肆年陸月。
事實
一、陳俊銘於民國99年2月間，經由電腦網際網路遊戲結識未滿14歲代號0000-0000之女子（真實姓名年籍詳卷，00年0月生，下稱A女），旋於同年2月23日與A女相約翌日外出遊玩，經A女應允後，二人遂於同年2月24日上午8時10分許在位於臺北縣新店市（現改制為新北市新店區，以下仍以改制前之名銜稱之）之捷運七張站1號出口處見面會合。陳俊銘明知A女係未滿14歲之少女，仍基於與未滿14歲之女子性交之犯意，將A女帶往臺北縣新店市之「親情河濱公園」內鄰近碧潭大橋之河堤角落處，利用該處偏僻且四下無人之機會，先撫摸A女胸部乳房並親吻A女，再褪去A女及自己的褲子後，將其陰莖插入A女陰道而性交得逞。嗣A女返家後，經A女家人察覺有異，經質問後始知上情，而報警查獲。
二、案經臺北縣政府警察局（現已改制為新北市政府警察局）報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。又按當事人已於準備程序或審判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵時，該被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，但除法院尚未進行該證據之調查，而他造當事人復未提出異議，且法院認為撤回同意係屬適當而准予撤回者外，基於訴訟程序安定性、確實性之要求，自應賦予證據能力，不許當事人事後任意撤回同意（最高法院96年度臺上字第1284號判決意旨參照）。查本件上訴人即被告陳俊銘（簡稱被告）、辯護人及檢察官於原審準備程序中，就原審所調查之證據均同意作為證據（見原審卷第28頁），原審及本院復均已審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定及說明，被告及辯護人迄於本院審理時，又改口爭執本案前於原審中已經調查之證據之證據能力，致檢察官提出異議爭執，基於訴訟程序安定性、確實性之要求，本件前經原審調查之證據，應認均有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告陳俊銘於原審準備程序及審理時均坦承不諱（見原審卷第26至28頁、第63頁反面），核與證人A女於檢察官偵查中證述之情節相符（見99年度偵字第7796號偵查卷【簡稱偵卷】第5至8頁），並有現場照片10幀、被告與A女於網際網路遊戲之通訊記錄畫面列印資料、檢察官勘驗該通訊記錄畫面之勘驗筆錄、內政部警政署刑事警察局99年5月4日刑醫字第0990032398號鑑定書在卷可資佐證（見偵卷第10至14、19至48、56、57頁），足徵被告之自白核與事實相符，罪證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。至於辯護人於本院審理時為被告辯稱：被告之上開自白是否有因脅迫、利誘等非法方法取得之情形，及該自白是否有補強證據相佐，仍欠查明云云，然查被告之上開自白，係於原審中在法官面前所為，並有指定辯護人及檢察官在場，更有上述各項事證可資佐憑，俱證屬實，辯護人並未參與原審程序，恣意指摘執為辯護意旨，亦無任何舉證以實其說，殊不可採，併予指明。
二、查A女為00年0月生，有年籍資料對照表及個人戶籍資料查詢結果在卷可參，被告於上揭時間（99年2月24日）對A女為性交時，A女仍為未滿14歲之女子無訛，是核被告所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。至被告於性交前所為撫摸A女胸部乳房並親吻A女等對未滿14歲女子之猥褻行為，應認屬性交之階段行為，不另論罪。又兒童及少年福利法第70條第1項固規定故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，惟同條項但書已明文規定「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，故本案被告所犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪，已特別規定以被害人年齡未滿14歲者為處罰之特別加重要件，依上開條項但書規定，被告所犯前述之罪無須再按兒童及少年福利法第70條第1項規定加重處罰，附此敘明。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被害人A女自95年10月27日即因「雙極性情感異常，混合型」之病因就醫求診情形，此有財團法人佛教慈濟醫院臺北分院99年10月25日出具之診斷證明書附卷可參（見原審卷第33頁），顯然被告於本件案發前已罹有上開疾患，並非全因被告之本案犯行所致，但原審以A女被害時年僅13歲，年紀甚輕，依A女之告訴代理人所提A女於財團法人佛教慈濟醫院臺北分院及臺北市立關渡醫院就診之診斷證明書，其上分別記載A女受有「雙極性情感異常，混合型」、「雙極性情感異常，鬱型，輕度」之疾病，復觀諸A女於原審99年11月4日準備程序中，因情緒極度不穩無法繼續庭訊且送醫救治等情，推認A女因遭被告突如其來之性交舉措蒙受驚嚇打擊且致精神受有極大創傷，遽為從重量刑原因等節，未併予考量被害人原有之身心情狀為被告所不知，逕予論據量處較重之刑，尚有未洽。被告上訴意旨以被告之自白及該自白並無事證參憑，均不足採為不利被告之事實認定云云，殊無可採，被告上訴意旨另請求以附條件緩刑為優先選擇部分，則因被告所犯之刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑之罪，而刑法第74條緩刑規定之適用，限於受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，本案既查無任何減刑規定之適用，即應依法定刑度而為量刑，自無緩刑規定適用之餘地，從而被告上訴意旨均無足採，事屬至明，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰審酌被告明知A女斯時仍係小學六年級在學之未滿14歲少女，年紀甚輕，身心俱未成熟，對男女性事猶仍懵懂，竟僅為逞一己性慾，利用A女之信任而同意相偕出遊之機會，將之帶往人跡罕至之河堤邊性交得逞，其犯罪動機、目的、手段、妨害被害人身心健全發展嚴重，確屬可訾，俱無特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情事，惟兼衡被告犯罪時甫20歲，年輕識淺，嗣於原審中終能自白、認罪，素行尚可，但迄未能獲得被害人及家屬之諒解等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第227條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國100年7月20日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官彭幸鳴法官張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡新涓中華民國100年7月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6個月以上5年以下有期徒刑。
對十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。