臺灣基隆地方法院105年度訴字第27號刑事判決

裁判字號：臺灣基隆地方法院105年訴字第27號刑事判決

裁判日期：民國105年03月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣基隆地方法院刑事判決105年度訴字第27號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告廖為俊上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第1890號），本院判決如下：
主文
一、廖為俊施用第一級毒品，處有期徒刑陸月；如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
二、廖為俊施用第二級毒品，處有期徒刑貳月；如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
三、以上應執行有期徒刑柒月；如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
壹、簡式審判被告廖為俊經起訴之罪名為毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及第2項之施用第二級毒品罪。較重之前罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，並非前述強制合議之案件；而被告於105年1月26日之準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院認為適合由受命法官獨任進行簡式審判，業經當庭裁定在案。
貳、引用書類本件犯罪事實及證據並所犯法條，除引用附件檢察官起訴書之記載外，並補充說明如後：
一、證據補充被告於本院準備程序及審判中之自白。
二、吸收關係被告持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，均為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、並未入監起訴書「犯罪事實」欄之一固記載被告經「合併定應執行有期徒刑1年2月確定，於102年11月28日入監後改易科罰金執行完畢」之情形。惟查：被告係直接易科罰金，並非入監再易科罰金一節；其之入監執行1年2月及8月，係104年9月20日為之等情，業據被告供明，並有被告全國前案紀錄表之入出監資料記明上情可考，可見起訴書上開「入監後」三字，應係誤載。因此，起訴書「犯罪事實」欄之一倒數第二列之「入監後」三字，應予刪除；從而「證據並所犯法條」欄二之第三列以下有關累犯之論述，亦應加以刪除，均不引用之。
四、並非累犯前開易科罰金之執行，司法實務認被告於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯有期徒刑以上之本罪，成立累犯，應予加重其刑云云；然本院認為「易科罰金」之執行，並非有期徒刑「入監服刑」之執行完畢，依現行法之正確解讀，並非累犯。其理由如下：
㈠、自罪疑利益歸被告原則觀之
１、法律見解在證據法則上，補強證據必須補強待證事實，而至任何人均無可置疑之地步，亦即必須符合「超越合理懷疑原則」（beyondreasonabledoubt），始得據以論罪；其尚有疑者，利益應歸被告，依「罪疑利益歸被告原則」（indubio
proreo，imZweifelfurdenAngeklagten，目前譯法不一，有譯「罪疑有利被告原則」、「有疑唯利被告原則」、「罪疑唯輕原則」、「有懷疑應作有利被告認定原則」、「罪疑唯有利於行為人原則」、「如有懷疑，則以被告利益思考原則」、「有疑問時，應為有利被告之推定原則」、「有懷疑者應作有利被告認定原則」或「罪疑惟輕，有利被告」之原則），仍應為有利被告事實之認定。此項利益歸被告之原則，於法律用語之文義解釋上亦有適用。申言之，在法律用語之文義解釋上，若有不同之說法產生時，亦應採取有利被告之解釋原則，始得謂之符合罪疑利益歸被告原則。進而言之，罪疑利益歸被告原則，既是刑事證據法則，亦為刑事解釋法則。依罪疑利益歸被告原則，在立法解釋上出現爭議時，自應採取有利於被告之解釋方式。
２、經查：刑法第44條規定易刑處分之效力如下：「易科罰金、易服社會勞動、易服勞役或易以訓誡執行完畢者，其所受宣告之刑，以已執行論。」所謂以已執行論，即視為執行完畢。刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」所謂執行完畢，是否包括刑法第44條之以已執行論？亦即刑法第44條之以已執行論，是否屬於刑法第47條之執行完畢？。甲說認為立法既稱「以已執行論」，即是視為執行完畢，當然屬於刑法第47條之執行完畢；乙說認為刑法第47條之執行完畢，限於單純入監執行完畢，不包括易科罰金或易服社會勞動之執行完畢，蓋刑法第47條僅於第2項規定：「第98條第2項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」並未另設一項規定：「易科罰金、易服社會勞動執行完畢者，以累犯論。」則基於罪疑利益歸被告原則，自應為有利於被告之解釋，不得率而謂其屬於刑法第47條第1項之累犯。進而言之，刑法第47條第1項既只規定「受徒刑之執行完畢」，並未規定「受徒刑之執行完畢或以已執行論」；而其第2項之「以累犯論」，僅係包括因強制工作而免其刑之執行後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪」之情形，並未包括「以已執行論」之情形在內，本院自不應擴張解釋而認刑法第44條之以已執行論應適用一般累犯。在兩說並存時，司法自應採取有利於被告之解釋，認其易科罰金之執行不適用累犯之規定。如此，在易科罰金執行完畢在後，自無累犯之可言。
㈡、依刑法理論言之本院認為易科罰金之執行，並非有期徒刑之入監執行，依刑法理論對現行法之正確解讀，並非累犯：
１、自立法理由觀之刑法第44條所規定之易科罰金執行完畢者，「以已執行論」，是否應再論以刑法第47條之累犯？亦即刑法第47條之有期徒刑「執行完畢」，是否包括「以已執行論」在內？觀之刑法第47條之立法，係規定受「有期徒刑」之執行完畢，再犯「有期徒刑」以上之罪，始成立累犯。受有期徒刑之執行完畢，再犯拘役或罰金刑之罪，並不成立累犯；受拘役或罰金刑之執行完畢，再犯有期徒刑以上之罪，亦不成立累犯。表面上，易科罰金係有期徒刑而易刑處分，且係規定「以已執行論」，似應成立累犯；惟再觀其累犯之立法理由，其立法例有二，一為法國派，以有罪裁判確定為準，裁判一經宣告，縱被告尚未受刑之執行，亦成立累犯。一為德國派。必以「實體上受刑之全部之執行或一部之執行而經免除者，方足為犯人之警戒。受刑後復犯罪可證明通常刑之不足以懲治其特別惡性，而有加重其刑之必要」。本法明白記載採用德國之立法例。更觀之學者關於累犯之學說，均係認為被告已受執行而再犯，可見其「刑罰適應性」低，故應加重其刑云云。然則，易科罰金之執行，本質上與罰金無異，均係繳納一定金額於國庫而免其有期徒刑之執行，何以前次罰金執行完畢，本次不構成累犯，而前次易科罰金執行完畢，本次卻構成累犯？易科罰金既未入監接受刑之執行，何來「實體上受刑之執行」？易科罰金不過易刑處分，何來證明「通常刑之不足以懲治其惡性」？其規定「以已執行論」，表示其本質上並非真正入監之執行，若認其為累犯，無異改採法國派之立法，豈合立法之本意？何況，易科罰金既未曾受監獄之教化，又如何得知其刑罰適應性之高低如何？
２、自立法技術觀之其次，刑法第323條之準動產，其立法係規定一定能量「關於本章之罪，以動產論」，申言之，僅於竊盜之罪始得以動產論，關於詐欺、毀損一定能量，其能量即無從以動產論。準此，刑法第44條易刑處分之規定，係在第41條易科罰金、第42條易服勞役及第43條易以訓誡之後，規定此三種易刑處分之效力係「以已經執行論」。申言之，刑法第44條係規定本非刑之執行之易刑處分，與刑之執行有相同之效力。所謂「以已經執行論」，不過表示易刑處分發生送監執行之效力，執行檢察官將不得以判決已宣告刑之執行為由，再發通知將被告送監執行，如此而已，並無當然表示刑法第47條之有期徒刑執行完畢包括易科罰金執行完畢之含意在內。復次，刑法第79條關於假釋期滿，假釋「未經撤銷者，其未執行之刑，以已執行論」，其「以已執行論」亦同前旨，係指其假釋在外並未在監之餘刑期間，發生在監執行之效力，執行檢察官將不得以其業在監執行為由，再將之拘捕並送監執行，如此而已。其之所以論以累犯，仍因其在監執行之部分曾受國家教化使然，與餘刑在外部分無關，只不過假釋係附條件釋放，若未假釋，仍須執行之期滿，故以餘刑期滿之翌日為累犯計算之基準日而已。
３、自立法用詞觀之綜上各節，本院推原刑法第44條易科罰金「以已執行論」之立法本意，應係指被告不必再入監執行而已，並無必須論以累犯之含意在內。申言之，刑法第47條應排除第44條之適用，始合立法之本意。易言之，易科罰金而執行完畢者，不應再適用累犯之規定，亦即不能以詞害意，認為「以已執行論」便應論以累犯。再一言以蔽之，本院認為刑法第47條之執行完畢，限於真正入監服刑之執行完畢，不包括易科罰金之執行完畢在內。何況，依罪疑利益歸被告原則，在立法解釋上出現爭議時，自應採取有利於被告之解釋方式。申言之，刑法第47條第1項既只規定「受徒刑之執行完畢」，並未規定「受徒刑之執行完畢或以已執行論」；而其第2項之「以累犯論」，僅係包括因強制工作而免其刑之執行後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪」之情形，並未包括「以已執行論」之情形在內，本院自不應擴張解釋而認刑法第44條之以已執行論應適用一般累犯。
４、自刑法規定觀之尤有進者，若被告入監執行只有數日，即因易科罰金而出獄，並非完畢未曾入監執行，則應如何？本院認其短暫之執行，若未達到有期徒刑最低刑度之二月，則與未經入監執行無異，蓋刑法第33條第3款規定，有期徒刑是指2月以上15年以下，再參考刑事訴訟法第476條前段但書規定：「處徒刑及拘役之人犯，除法律別有規定外，於監獄內分別拘禁之，令服勞役。」可見監獄教化之執行，其最少需要2月。準此以觀，被告若未經執行2月以上，即無從進行教化，與未經入監執行無異，自不能以累犯論處。茲被告之前述有期徒刑3月係易科罰金而執行完畢；有期徒刑4月僅入監執行7日，其餘亦為易科罰金而執行完畢，已如前述，揆諸前述說明，並非累犯，不應加重其刑。
㈢、結論綜上各節，本院推原刑法第44條易科罰金「以已執行論」之立法本意，應係指被告不必再入監執行而已，並無必須論以累犯之含意在內。申言之，刑法第47條應排除第44條之適用，始合立法之本意。易言之，易科罰金而執行完畢者，不應再適用累犯之規定，亦即不能以詞害意，認為「以已執行論」便應論以累犯。再一言以蔽之，本院認為刑法第47條之執行完畢，限於真正入監服刑之執行完畢，不包括易科罰金之執行完畢在內。
㈣、補充說明被告之品行，乃量刑考量情狀之一。法官在量刑時，對於素行不良者，依刑法第57條第6款之規定，自然有所斟酌，是為道德上之自然加重；刑法再有累犯之設，不過立法者強迫司法者「應」加重其刑而已，是為法律上之強迫加重。然則，被告就其前次犯罪行為已受有期徒刑之執行，其責任已經抵償，若再將其前次犯罪行為納入本次犯罪行為而一併評價，再予加重其刑，就其所加重部分，實係將前次已受責任抵償之行為再次非難，顯然違背雙重處罰禁止原則，將使被告受到不平等之待遇。因此，累犯之制度是否違背憲法平等原則，已堪質疑。何況，出獄而再犯，可見監獄教化不彰，監獄教化不彰而怪罪被告，反而以不利益加之其身，又豈合國民主權之原理？申言之，司法者自會考量加重，立法者之強迫加重，並無必要。德國刑法於1986年廢除累犯之規定，其故在此，值得立法者深思。何況，若被告素行不良，法院在量刑時，本會一併斟酌加重其刑，惟因累犯規定係必加其刑，並非得加其刑，法院不得不仔細閱讀其前科表，以資判斷；而被告之檢方及院方前科表，常有數十張之多，法官常需耗費不少時間，始能得出其係為累犯之結論，事實上，其為累犯與否，在量刑上影響微小，只因法律規定不當而消耗法官之精神，浪費法官之精力，造成法官之疲憊，間接影響當事人之權益，尤其值得立法者深思！
叁、據上論斷
應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之1第2項、310條之2，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鍾曉亞到庭執行職務中華民國105年3月11日
刑事第三庭法官陳志祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內，向本院提出上訴狀，其未敘述上訴理由者，並應於提起上訴後10日內，向本院補提理由狀，且須按他造當事人之人數附繕本，切勿逕送上級法院。
中華民國105年3月15日
書記官李繼業附錄：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三月以下有期徒刑。
附件：
臺灣基隆地方法院檢察署檢察官起訴書
104年度毒偵字第1890號被告廖為俊上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、廖為俊前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年9月13日執行完畢釋放，並由本署檢察官以94年度毒偵字第1617號為不起訴處分確定。復因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以95年度訴字第115號判決判處有期徒刑6月確定，於95年5月8日易科罰金執行完畢。又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以102年度訴字第352號判決各判處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7月確定；再因施用第一、二級及持有第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以102年度訴字第546號判決各判處有期徒刑6月、3月、2月，應執行有期徒刑9月確定，上開2案，嗣經同法院以102年度聲字第1077號裁定，合併定應執行有期徒刑1年2月確定，於102年11月28日入監後改易科罰金執行完畢。
二、詎其仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年9月20日下午5時許，在其新北市○○區○○路○○○村00號住處，以將海洛因倒入注射針筒加水混合並注射手臂血管方式，施用海洛因1次。甫施用海洛因完畢約30分鐘許後，又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日下午5時30分許，在同一地點，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內後加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日晚間7時45分許，在新北市○○區○○路○○○村00號住處為警拘提查獲，復經警方採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，始悉上情。
三、案經基隆市警察局第二分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據名稱及待證事實：┌──┬──────────┬────────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├──┼──────────┼────────────┤│一│被告廖為俊於警詢時及│坦承於上揭時、地分別施用│││偵查中之陳述│第一、二級毒品，及在警局││││採尿送驗之事實。│├──┼──────────┼────────────┤│二│1.台灣檢驗科技股份有│被告於104年9月20日晚間8│││限公司104年10月2日│時20分許為警查獲所採集之│││濫用藥物檢驗報告1│尿液檢體，經送驗結果呈安│││份│非他命、甲基安非他命、可│││2.基隆市警察局第二分│待因及嗎啡陽性反應，證明│││局偵辦毒品案件尿液│被告確有分別施用甲基安非│││檢體對照表（檢體│他命、海洛因之事實。│││編號000-0-000）1份││├──┼──────────┼────────────┤│三│1.刑案資料查註紀錄表│證明被告於94年3月19日觀│││1份│ 察勒戒 執行完畢之後，有如│││2.全國施用毒品案件紀│事實欄所載之施用毒品紀錄│││錄表1份│，及本件構成累犯之事實。│││3.矯正簡表1份││└──┴──────────┴────────────┘
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪嫌。被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，請分論併罰。又被告曾受有期徒刑之執行完畢，有刑案資料查註紀錄表乙份可參，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此致臺灣基隆地方法院中華民國104年12月10日
檢察官何治蕙本件正本證明與原本無異中華民國104年12月16日
書記官張雅珏