裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上易字第133號刑事判決
裁判日期：民國104年03月31日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上易字第133號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告吳信岳上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣南投地方法院103年度易字第271號中華民國103年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署103年度調偵字第43號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳信岳犯非法由自動付款設備取財罪，共肆拾壹罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；應執行有期徒刑壹年捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、吳信岳於民國102年5月21日0時許，在南投縣○○鎮○○路○號其所任職杉林溪大飯店之員工宿舍內，向同事 張俊鴻 借款新臺幣（下同）2萬元，經張俊鴻同意借款後，由張俊鴻持所有臺灣中小企業銀行竹山分行、戶名張俊鴻、帳號00000000000號之提款卡（下稱『本案提款卡』），與吳信岳一同至該宿舍1樓處，操作台新國際商業銀行所設置自動提款機，提領2萬元現金交付吳信岳，吳信岳趁張俊鴻操作時，在旁觀看而得悉張俊鴻本案提款卡之密碼。待2人同返上開宿舍房間後，吳信岳以借看提款卡為由，經張俊鴻將本案提款卡交付吳信岳觀看，吳信岳趁機加以調換，將本案提款卡加以收藏，而將自己所有與本案提款卡外觀相似之臺灣中小企業銀行、戶名吳信岳、帳號00000000000號之提款卡，交付張俊鴻，張俊鴻未察而收受（吳信岳此部分所涉犯罪嫌疑，非本案起訴範圍）。吳信岳以上開不正方法取得本案提款卡後，基於意圖為自己不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人款項之各別犯意，分別於附表編號1至41所示時地，將本案提款卡置入自動付款設備，並將所知悉之本案提款卡密碼輸入，操作後取得不等之金額（提款時間、地點及金額均詳如附表所示，合計提款金額為49萬5500元）。嗣於102年9月14日經張俊鴻委由其父 張景在 就本案提款卡之帳戶存摺加以補登交易資料後，發覺有異，且察覺所持有之提款卡，非本案提款卡，而係臺灣中小企業銀行、戶名吳信岳、帳號00000000000號之提款卡，即報警處理，經警調閱自動付款設備之監視錄影資料，循線查悉上情。
二、案經張俊鴻訴由南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者；該言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3、第159條之5分別定有明文。核其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見最高法院94年度台上字第2976號判決意旨）。
㈡、本件檢察官、被告於原審準備程序及審判期日，對本案之全部證據之證據能力均不爭執，復於審判期日就法院提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，是參考上開最高法院判決要旨，應視為已有將該等傳聞之證據採為證據之同意，本案經調查之證據均有證據能力。
二、被告吳信岳未於本院準備程序及審理期日到庭，惟上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理中坦承不諱，核與證人張景在、告訴人張俊鴻分別於警詢、偵查中證述情節相符，且有張俊鴻上開臺灣中小企業銀行竹山分行帳戶之查詢客戶資料、存摺影本（警卷第34-36、39-41頁）、被告之臺灣中小企業銀行客戶基本資料查詢、帳號00000000000號提款卡影本（警卷第38、39、41頁）、自動付款設備之監視錄影擷取相片共72幀（警卷第29、45-79頁）在卷可憑，足認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告上開以不正方法由自動付款設備取得他人款項共41次犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條之2第1項於103年6月18日修正公布，於000年0月00日生效，修正前刑法第339條之2第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。」修正後該條文則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。」可知修正後刑法第339條之2第1項將法定刑中罰金部分，由1萬元以下，提高為30萬元以下；是修正後之刑法第339條之2第1項規定，並非較有利於行為人，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前之刑法第339條之2第1項規定論處。
㈡、核被告所為，係犯修正前刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。次按，學理上所稱接續犯，係指行為人之數行為於同一時、地或密切接近之時、地，實行結果侵害同一之法益，因各行為之獨立性甚為薄弱，依社會一般健全觀念，在時間差距上，難以強行分割，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為，較為合理者而言。刑法修正刪除連續犯之規定，其修法說明雖謂司法實務上，可朝接續犯或集合犯之包括一罪觀念予以適當調整，以濟修法後，悉以數罪併罰方式論處之不合理現象，但仍非毫無一定之限度。若數行為間獨立性甚強，其綿延長時間之各行為，已超出社會通念所能容許之包括一罪之一行為概念者，即不應以單一行為視之，否則將致刑法評價不足，有悖修法改正連續犯一罪過於泛濫之意旨（最高法院100年度台上字第5918號判決意旨參照）。查被告上開41次以不正方法由自動付款設備取得他人之物犯行，其犯罪時間自102年5月21日18時16分起至同年9月11日17時11分止，已間隔近4個月，顯然欠缺時間之密接性，其各次非法由自動付款設備取得他人款項之犯行，均具獨立性，尚非不能或難以分割，揆諸前開說明，被告上開41次犯行核與接續犯性質不符，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告所犯數罪為接續犯，應屬包括之一行為而論以一罪，容有誤會。
㈢、又本案起訴書犯罪事實欄記載：被告於102年5月21日18時15分前之某時許，在南投縣○○鎮○○路○號「杉林溪大飯店」員工宿舍，向同事即告訴人張俊鴻商借2萬元，而取得告訴人所有之本案提款卡及密碼，同時被告將自己所有之臺灣中小企業銀行提款卡交告訴人保管以供擔保。被告取得告訴人所交付之本案提款卡後，於同日18時15分提領告訴人同意借用之2萬元外（含手續費5元），竟心生貪念，基於為自己不法之所有意圖，盜領起訴書附表編號1、3-42號所示共41筆款項（即本判決附表編號1-41號所示）等語，有本案起訴書可參。可見公訴意旨認被告於102年5月21日18時15分，以本案提款卡由自動付款設備取得告訴人款項乙節，係基於告訴人之同意，與起訴書附表其他41筆提款情形不同，故特別將此筆2萬元之提領，從盜領提款之範圍中剔除，足認本案起訴書就上開被告102年5月21日18時15分持本案提款卡由自動付款設備提領告訴人2萬元之記載，應屬原因過程之說明，而非犯罪事實之記載。又被告係以借看提款卡並趁機調換之方式，使告訴人陷於錯誤而交付本案提款卡，惟本案起訴書犯罪事實欄，並無上開事實之記載，已如上述；且被告此部分所涉詐欺取財之犯行，至多與其詐得本案提款卡後，於102年5月21日18時15分第1次持本案提款卡由自動付款設備提領告訴人2萬元部分之犯行，具想像競合之裁判上一罪關係；公訴意旨雖認被告以本案提款卡盜領之多次犯行，為接續犯，屬包括之一行為而論以一罪，惟此為本院所不採，已如前述，故難謂被告此部分所涉詐欺取財之行為，與本判決被告以不正方法由自動付款設備盜領告訴人款項共41次之有罪部分，具單純一罪或裁判上一罪之關係。基上，本案起訴書未記載被告以借看提款卡並趁機調換之方式，對告訴人詐取本案提款卡，於102年5月21日18時15分持本案提款卡，以不正方法，由自動付款設備提領告訴人2萬元之行為，且上開被告行為與本判決被告有罪部分，並無單純一罪或裁判上一罪之關係，應非起訴效力所及，是本院不得審理此部分，附此敘明。
四、原審以被告本件詐欺犯行之事證明確而論罪科刑，並據「被告不曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按；因一時失慮，致犯本案之不正方法由自動付款設備取得他人之物罪共41罪，犯後坦承犯行，顯有悔意，且與告訴人成立調解，已如上述，是被告經此偵、審程序，應已足促其警惕，信無再犯之虞。本院因認上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3年；又被告之上開犯罪情節，對告訴人造成侵害，且被告與告訴人雖就損害賠償成立調解，惟就賠償金額50萬元尚須分期於103年4月15日起，於每月15日各給付2萬元，至全部清償為止，如有1期未依約履行，視為全部到期，有附件即上開調解書可憑，本院斟酌上情，認不宜無條件給予被告緩刑宣告，為促被告履行上開調解書內容，爰依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應依附件即上開調解書內容履行賠償義務，以啟自新」等情而為附條件之緩刑宣告，固非無見。惟被告與告訴人調解成立約定分期清償後，以迄本院審理時則僅給付1期2萬元予告訴人，餘均未依約給付，此為告訴人指訴在卷，是被告於於原審附條件緩刑宣告後既未依該調解書內容履行，則原審據以宣告緩刑之理由即有未洽，檢察官據告訴人請求執此上訴指摘原判決緩刑宣告不當，洵非無據，原判決既有上揭可議，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告為高級職業學校畢業之智識程度，經濟勉持之生活狀況，年輕力壯，不思以正當途徑取得財富，暗中探知告訴人所設定密碼後，以不正方法取得本案提款卡，非法從自動付款設備詐取告訴人款項次數達41次，金額達49萬5500元，顯見被告並未尊重他人之財產法益，並破壞社會經濟秩序及提款卡管理正確性，犯後雖坦承犯行，並與告訴人達成調解約定分期賠償告訴人之損害，固有經原審法院以103年度核字第552號核可之南投縣竹山鎮調解委員會103年刑調字第72號調解書在卷可參（原審卷第39-40頁），惟其於原審宣判後僅交付1期2萬元後即未再依約清償，犯後態度尚不能謂佳，兼衡被告之犯罪手段及其所得等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之宣告刑，及均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑為有期徒刑一年八月，併諭知易科罰金折算標準。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、修正前刑法第339條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國104年3月31日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官賴妙雲法官林欽章上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳妙瑋中華民國104年3月31日附錄本判決論罪法條：
修正前刑法第339條之2：
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
附表：
┌──┬────┬─────────┬────┬─────────┐│編號│時間│提款地點│提領金額│備註│││││(新臺幣)││├──┼────┼─────────┼────┼─────────┤│1│102年5月│臺北市中正區重慶南││原起訴書附表記載│││21日18時│路一段38號│2萬元│20005元，經檢察官│││16分│華南銀行總行││更正為20000元│├──┼────┼─────────┼────┼─────────┤│2│102年5月│臺北市中正區重慶南││原起訴書附表記載│││21日18時│路一段38號│2萬元│20005元，經檢察官│││17分│華南銀行總行││更正為20000元│├──┼────┼─────────┼────┼─────────┤│3│102年5月│臺北市中正區重慶南││原起訴書附表記載│││21日20時│路一段38號│2萬元│20005元，經檢察官│││14分│華南銀行總行││更正為20000元│├──┼────┼─────────┼────┼─────────┤│4│102年5月│南投縣○○鎮○○路││原起訴書附表記載│││22日20時│一段2號│2萬元│20005元，經檢察官│││39分│竹山郵局││更正為20000元│├──┼────┼─────────┼────┼─────────┤│5│102年5月│南投縣○○鎮○○路││原起訴書附表記載│││22日20時│一段2號│2萬元│20005元，經檢察官│││39分│竹山郵局││更正為20000元│├──┼────┼─────────┼────┼─────────┤│6│102年5月│南投縣○○鎮○○路││原起訴書附表記載│││22日20時│一段2號│6000元│6005元，經檢察官│││40分│竹山郵局││更正為6000元│├──┼────┼─────────┼────┼─────────┤│7│102年5月│南投縣○○鎮○○路│││││22日21時│三段919號│5000元││││13分│台灣企銀竹山分行│││├──┼────┼─────────┼────┼─────────┤│8│102年5月│臺北市中山區中山北││原起訴書附表記載│││24日22時│路二段44號│1萬元│10005元，經檢察官│││10分│台新銀行總行││更正為10000元│├──┼────┼─────────┼────┼─────────┤│9│102年5月│臺北市○○區○○路││原起訴書附表記載│││27日23時│16號6樓│6000元│6005元，經檢察官│││32分│中國信託總行││更正為6000元│├──┼────┼─────────┼────┼─────────┤│10│102年5月│南投縣○○鎮○○路││原起訴書附表記載│││31日14時│一段2號│2萬元│20005元，經檢察官│││37分│竹山郵局││更正為20000元│├──┼────┼─────────┼────┼─────────┤│11│102年5月│臺北市○○路○段││原起訴書附表記載│││31日22時│105號│5000元│5005元，經檢察官│││55分│聯邦銀行總行││更正為5000元│├──┼────┼─────────┼────┼─────────┤│12│102年5月│臺北市○○路○段││原起訴書附表記載│││31日22時│105號│2000元│2005元，經檢察官│││56分│聯邦銀行總行││更正為2000元│├──┼────┼─────────┼────┼─────────┤│13│102年6月│臺北市○○區○○路│││││1日2時18│16號6樓│3000元││││分│中國信託總行│││├──┼────┼─────────┼────┼─────────┤│14│102年6月│南投縣○○鎮○○路│││││4日11時│148號│2萬元││││41分│臺中商銀竹山分行│││├──┼────┼─────────┼────┼─────────┤│15│102年6月│臺北市中山區中山北│││││6日10時│路二段44號│1萬元││││34分│台新銀行總行│││├──┼────┼─────────┼────┼─────────┤│16│102年6月│臺北市中山區中山北│││││9日18時│路二段44號│2萬元││││34分│台新銀行總行│││├──┼────┼─────────┼────┼─────────┤│17│102年6月│臺北市中山區中山北││原起訴書附表記載│││11日22時│路二段44號│1萬元│10005元，經檢察官│││6分│台新銀行總行││更正為10000元│├──┼────┼─────────┼────┼─────────┤│18│102年6月│臺北市中山區中山北││原起訴書附表記載│││13日21時│路二段44號│2萬元│20005元，經檢察官│││10分│台新銀行總行││更正為20000元│├──┼────┼─────────┼────┼─────────┤│19│102年6月│南投縣○○鎮○○路││原起訴書附表記載│││15日20時│148號│2萬元│20005元，經檢察官│││27分│台中商銀竹山分行││更正為20000元│├──┼────┼─────────┼────┼─────────┤│20│102年6月│南投縣○○鎮○○路││原起訴書附表記載│││15日20時│148號│2萬元│20005元，經檢察官│││27分│台中商銀竹山分行││更正為20000元│├──┼────┼─────────┼────┼─────────┤│21│102年6月│臺北市中山區中山北││原起訴書附表記載│││19日22時│路二段44號│1萬元│10005元，經檢察官│││17分│台新銀行總行││更正為10000元│├──┼────┼─────────┼────┼─────────┤│22│102年6月│南投縣○○鎮○○路││原起訴書附表記載│││21日1時│三段99號│1萬元│10005元，經檢察官│││28分│竹山東埔蚋郵局││更正為10000元│├──┼────┼─────────┼────┼─────────┤│23│102年6月│臺北市中山區中山北││原起訴書附表記載│││23日22時│路二段44號│1萬元│10005元，經檢察官│││38分│台新銀行總行││更正為10000元│├──┼────┼─────────┼────┼─────────┤│24│102年6月│臺北市○○區○○路││原起訴書附表記載│││24日18時│16號6樓│2萬元│20005元，經檢察官│││56分│中國信託總行││更正為20000元│├──┼────┼─────────┼────┼─────────┤│25│102年6月│南投縣○○鎮○○路││原起訴書附表記載│││27日23時│864號│7000元│7005元，經檢察官│││5分│合作金庫草屯分行││更正為7000元│├──┼────┼─────────┼────┼─────────┤│26│102年7月│臺北市中山區中山北│││││2日23時│路二段44號│1萬元││││44分│台新銀行總行│││├──┼────┼─────────┼────┼─────────┤│27│102年7月│臺北市○○路○號│││││3日21時│國泰世華總行│3900元││││25分││││├──┼────┼─────────┼────┼─────────┤│28│102年7月│南投縣○○鎮○○路│││││10日20時│三段99號│5000元││││23分│竹山東埔蚋郵局│││├──┼────┼─────────┼────┼─────────┤│29│102年7月│南投縣○○鎮○○路││原起訴書附表記載│││10日20時│一段2號│2萬元│20005元，經檢察官│││23分│竹山郵局││更正為20000元│├──┼────┼─────────┼────┼─────────┤│30│102年7月│臺北市○○區○○路││原起訴書附表記載│││14日2時│16號6樓│1萬元│10005元，經檢察官│││35分│中國信託總行││更正為10000元│├──┼────┼─────────┼────┼─────────┤│31│102年7月│臺北市○○區○○路││原起訴書附表記載│││16日00時│16號6樓│5000元│5005元，經檢察官│││2分│中國信託總行││更正為5000元│├──┼────┼─────────┼────┼─────────┤│32│102年7月│臺北市○○區○○路││原起訴書附表記載│││16日22時│16號6樓│5000元│5005元，經檢察官│││1分│中國信託總行││更正為5000元│├──┼────┼─────────┼────┼─────────┤│33│102年7月│雲林縣○○鄉○○路││原起訴書附表記載│││25日22時│332號│500元│505元，經檢察官更│││28分│林內郵局││正為500元│├──┼────┼─────────┼────┼─────────┤│34│102年8月│南投縣○○鎮○○路│││││9日19時│148號│2萬元││││32分│台中商銀竹山分行│││├──┼────┼─────────┼────┼─────────┤│35│102年8月│臺北市○○區○○路│││││10日00時│16號6樓│2萬元││││24分│中國信託總行│││├──┼────┼─────────┼────┼─────────┤│36│102年8月│雲林縣○○鄉○○路│││││11日00時│332號│1萬元││││16分│林內郵局│││├──┼────┼─────────┼────┼─────────┤│37│102年8月│臺北市○○區○○路││原起訴書附表記載│││15日23時│16號6樓│6000元│6005元，經檢察官│││5分│中國信託總行││更正為6000元│├──┼────┼─────────┼────┼─────────┤│38│102年8月│南投縣○○鄉○○路││原起訴書附表記載│││15日23時│二段115號│100元│105元，經檢察官更│││5分│鹿谷郵局││正為100元│├──┼────┼─────────┼────┼─────────┤│39│102年9月│臺北市中申區中山北│││││10日17時│路二段44號│2萬元││││10分│台新銀行總行│││├──┼────┼─────────┼────┼─────────┤│40│102年9月│臺北市中山區中山北│││││10日17時│路二段44號│2萬元││││11分│台新銀行總行│││├──┼────┼─────────┼────┼─────────┤│41│102年9月│彰化縣○○鎮○○路│││││11日17時│495號│6000元││││11分│彰化銀行員 林分行 │││├──┴────┴─────────┴────┼─────────┤│總計49萬5500元││└──────────────────────┴─────────┘