裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上易字第42號刑事判決
裁判日期：民國104年03月31日
裁判案由：恐嚇
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上易字第42號上訴人臺灣 南投 地方法院檢察署檢察官被告薛亦婷
吳志發上一人選任辯護人丁振發律師上列上訴人因被告等恐嚇案件，不服臺灣南投地方法院102年度易字第51號中華民國103年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署101年度偵字第2501號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前在臺中市金錢豹酒店，認識告訴人丙○○、被告丁○○，均曾有男女朋友關係。因被告甲○○與告訴人育有非婚生兒子，雙方為監護權歸屬爭訟，被告甲○○不滿告訴人控告其涉嫌傷害罪，乃於不詳時地，與被告丁○○共謀恐嚇告訴人，責由被告丁○○於民國100年12月23日3時7分許，在臺中市凱悅ＫＴＶ店內，使用門號0000000000號行動電話，將所鍵入「妳覺得這張照片值多少錢？開個價碼給我吧！甲○○要妳撤銷告訴，不然他說妳的下場會死得很難看，這次不是只有打妳這麼簡單～小孩直接幫你養，妳非常清楚她的黑幫勢力，我們不是開玩笑的」等加害生命、身體、自由之簡訊，傳撥至告訴人所持用門號0000000000號之手機，恐嚇住在南投縣○○鎮○○路○○○號之告訴人，使之睡醒後見而心生畏懼，不敢報案。嗣於101年5月30日臺灣南投地方法院審理確認監護權事件後，告訴人開車離開而在法院附近，遭被告甲○○攔稱：「妳是否忘記我的七仔有傳簡訊給你過，我不是開玩笑的」 云云 ，使告訴人聞言後報警查獲上情。因認被告2人均涉犯刑法第305條恐嚇致生危害於安全罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、證據能力之說明：
（一）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨可資參照）。經查，本案證人即告訴人、證人 張書華 於偵查中具結證述之內容，查無前述之顯有不可信之情況，依上開之說明，具有證據能力。且上開證人2人之證言，經上訴人即被告（下稱被告）丁○○、甲○○、選任辯護人、檢察官於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第48頁至第50頁），其意即等同於認為上開證人2人於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在，另再經本院將上開2位證人筆錄提示予被告供其閱覽並告以要旨，則該證人2人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
（二）證人即告訴人於警詢時之陳述，其性質上均屬傳聞證據，惟經檢察官、被告2人、選任辯護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第48頁至第50頁），又本院審酌上開言詞陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
（三）另卷附之上開簡訊翻拍照片，純係機械作用而不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。該項證據既無違法取得之情形，且經本院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力。
四、公訴人認定被告2人上開罪嫌，係以證人即告訴人、證人張書華之證述、上開簡訊翻拍照片、臺灣 彰化 地方法院檢察署100年度偵字第8467號聲請簡易判決處刑書、臺灣彰化地方法院101年度簡字第40號判決書各1份為主要論據。而訊據被告2人均否認有公訴人所指之上開恐嚇犯行，被告丁○○辯稱：其沒有傳上開簡訊給告訴人，當時其與張書華在凱悅自助式ＫＴＶ店唱歌，在包廂內張書華跟其借手機，說是要打電話給友人，因張書華是其之客人，且借手機不是很大的事情，其沒有多想就借給他，後來他至包廂外使用其之手機，時間約有10至15分鐘，應該是張書華跟其借用手機傳送該簡訊給告訴人，張書華與告訴人通聯很密切，兩人必有一定之交情；又其於告訴人提出告訴後，沒約張書華見面，只有打電話要他說實話等語；被告甲○○辯稱：其沒有要被告丁○○傳上開簡訊給告訴人，也沒有於101年5月30日開完庭後，與告訴人有交談或上開恐嚇言語等語。
五、經查：
（一）告訴人與被告2人間彼此認識，且告訴人確實與被告甲○○有傷害案件與未成年子女監護權訴訟，而告訴人所持用之門號0000000000號行動電話曾於100年12月23日3時7分許，收到從被告丁○○持用之門號0000000000號行動電話發出之上開簡訊內容；又告訴人與被告甲○○曾於101年5月30日在臺灣南投地方法院開庭等節，業經告訴人證述明確（見警卷第7頁至第8頁、原審卷第311頁），且為被告2人所不爭執（見警卷第4頁至第7頁、偵卷第25頁、原審卷第24頁至第25頁），並有臺灣南投地方法院101年度監字第25號傳票及訊問筆錄1份（見警卷第12頁、原審卷第52頁至第53頁）、上開簡訊翻拍照片2幀附卷可參（見警卷第10頁），此部分事實足可認定。
（二）上開簡訊雖係從被告丁○○所持用之行動電話所傳出，然被告丁○○辯稱：其沒有發送上開簡訊給告訴人，當時證人張書華有向其借用手機，證人張書華亦認識告訴人等語（見偵卷第25頁、原審卷第25頁、本院卷第47頁）。就此部分，本院查明如下：
１、被告丁○○於100年12月23日凌晨確實與證人張書華同在凱悅ＫＴＶ店唱歌，且當時證人張書華所持用之行動電話門號為0000000000號一節，業經證人張書華證述明白（見偵卷第55頁、原審卷第316頁至第317頁），並有臺灣大哥大資料查詢1份在卷可查（見偵卷第41頁）。
２、又證人張書華先於偵訊時證稱：其沒有透過被告丁○○的手機傳送上開簡訊給告訴人；當時其與被告丁○○有去凱悅ＫＴＶ店唱過歌，沒有向被告丁○○借手機使用；其認識告訴人云云（見偵卷第54頁至第55頁）。又其於原審審理中證稱：門號0000000000號是其持用之手機門號，其認識被告丁○○及告訴人，其沒有跟人借過手機傳本案上開簡訊，當日其與被告丁○○出去凱悅ＫＴＶ店唱歌，但沒有以手機沒電為由向被告丁○○借手機，平時與告訴人或被告丁○○沒有聯絡，其應該沒有於100年12月23日凌晨3時7分之前打電話給告訴人，且於100年12月23日凌晨3時7分之後，也沒有打電話給告訴人云云（見原審卷第316頁、第317頁背面）。然依告訴人持用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄（見原審卷第184頁至第220頁），告訴人分別於100年12月5日、19日、20日、21日，均有多次與證人張書華聯絡之事實，且於同年月22日23時41分許起至翌日0時23分許亦多次與告訴人通話，顯與證人張書華證稱：其與告訴人不熟、其2人當日並未通話等節，與卷存證據相互矛盾，是其所述是否可信，已有疑問。另證人張書華不僅於100年12月22時16時54分許起至翌日0時23分許間，與告訴人電話聯絡多達10餘通，並於告訴人於同年月23日3時7分許收到上開簡訊後，證人張書華旋於同日3時42分許，再撥打電話與告訴人，參以證人張書華與告訴人在告訴人收到上開簡訊前後數小時間如此頻繁聯絡之情形，證人張書華是否果有借用被告丁○○之手機傳送上開簡訊與告訴人之行為，即非全無不可能，是被告丁○○所辯，尚非無據。
（三）告訴人雖於警詢時證述：上開簡訊是從被告丁○○手機發出的，其收到上開簡訊時是在南投家中睡覺；其後來於101年2月29日有打電話給被告丁○○並加以錄音，在電話裡其要被告丁○○不再恐嚇其，被告丁○○當時沒有否認上開簡訊是她所傳的；被告甲○○在101年5月30日開庭時對其為恐嚇言語等語（見警卷6頁至第8頁）；並於原審審理中證稱：其認識張書華，會聯絡的話都是他來公司喝酒，除此之外就沒有了；收到上開簡訊前、後都沒與張書華通電話；其於100年12月23日有收到上開簡訊及照片，其是看到上開簡訊會害怕；其有次與被告甲○○一起來法院開庭時，那天被告甲○○在其開完庭要離開法院時，攔下其車並跟其說：「你忘記了我女朋友有傳什麼簡訊給你嗎，我不是開玩笑的」等語（見原審卷第311頁至第313頁背面）。然告訴人之指訴有諸多瑕疵存在，難以憑為不利於被告2人之認定：
１、告訴人雖於原審中提出其於101年2月29日與被告丁○○對話之錄音，陳稱：被告丁○○於該次對話中，有自承上開簡訊係其發送云云，然經原審於103年1月9日準備程序勘驗該錄音光碟，被告丁○○並未曾承認本案簡訊係其所傳送等情，有原審勘驗筆錄1份在卷可查（見原審卷第176頁），是此錄音無法作為認定被告丁○○有傳送上開簡訊之依據。
２、本案告訴人提出告訴時，僅有提出上開簡訊為證，此有簡訊翻拍照片在卷可憑（見警卷第10頁），並未提出上開簡訊內容所提及之照片以為憑證。又告訴人於原審審理中證稱：照片係與上開簡訊一同傳送至其手機云云（見原審卷第312頁背面），惟該照片既係與上開簡訊一同傳送，為何告訴人僅留下簡訊，未留下照片？且告訴人原稱：該照片與上開簡訊係留存於同一支手機云云，但經原審要求告訴人提出留存該照片之手機時，告訴人竟稱：該照片與簡訊是不同手機收到，收到簡訊、照片的時間，相隔5個月，且留存該照片的手機已經遺失云云（見原審卷第241頁）。然依告訴人持用之門號0000000000號行動電話之雙向通聯資料所示，自100年12月23日起至101年6月30日止，告訴人所持用之手機序號均相同，顯見被告遲至101年6月2日報警時，仍使用同支手機，則告訴人既自始至終均使用同支手機，當時為何未將該照片一同留存，且於原審審理中翻異前詞，並為上開不實陳述，此舉已令人生疑？且告訴人既知要以電話錄音之方式，錄下其與被告丁○○於101年2月29日之對話以當作證據，為何未將與上開簡訊一同寄送之照片留存，此節亦不符常理。再者，告訴人先於警詢時證稱：其收到上開簡訊後，本來都不想回應，是後來被告甲○○在101年5月30日對其提及此事，因此心生畏懼云云（見警卷第8頁），而於102年7月1日原審準備程序時改稱：被告丁○○係先傳照片，再傳上開簡訊，其刪除照片，但還留下上開簡訊；其一開始不以為意，直到被告甲○○在法院外對其講那些話，其才感到事情嚴重而去報警；當時其與被告甲○○打監護權官司，被告甲○○問其要用多少錢買回去，其會覺得害怕之原因是因上開簡訊內容，不是照片云云（見原審卷第136頁背面）；其復於原審103年6月30日準備程序中改稱：其收到照片時就會感到害怕，因該照片是拍其上班的照片，其當時在與被告甲○○打小孩的監護權官司云云（見原審卷第241頁）。然告訴人若於一接受到照片及上開簡訊時，並未將上開簡訊放在心上，而係至被告甲○○於101年5月30日再對其談及此事時，始回想上開簡訊一事而感到害怕，為何早於101年2月29日即就上開簡訊一事詢問被告丁○○並加以錄音？另依常理，告訴人既已進行蒐證動作，亦應保存該照片以利日後舉證之用，告訴人卻未一併加以保存，凡此均啟人疑竇。
３、告訴人原於警詢時證稱：其於100年12月23日3時7分接獲上開簡訊，當時其在南投縣○○鎮○○路○○○號家中睡覺云云。後於原審準備程序中陳稱：其忘記何時收到，也忘記是否有在臺中，但在警詢筆錄時，有跟警察說，其當時確實是在睡覺，已經要入睡才收到簡訊云云（見原審卷第94頁）。嗣於原審審理中，經提示告訴人持用行動電話門號之通聯紀錄時，又改稱：其跟警方講其真的沒有印象，警方說一定要寫出地點和電話，所以其才說在家裡，因為平時那時是在家裡，其不記得其是工作還是睡覺，沒有特意記那天在幹嘛云云（見原審卷第314頁），前後證述反覆不一，顯有可疑之處。且依告訴人100年12月23日之通聯記錄所示（見原審卷第189頁），告訴人接獲上開簡訊時，基地台位置顯示在臺中市，且自100年12月22日10時許至接獲上開簡訊時止，告訴人有多次接收簡訊、及撥打電話及接受電話之情形，顯見告訴人應非在家睡覺。
４、另告訴人於警詢時原稱：其於101年5月30日去臺灣南投地方法院開庭爭取監護權時，被告甲○○對其恐嚇云云（見警卷第8頁）。後於偵查中，被告甲○○要求調本院監視錄影帶時，告訴人始改稱：被告甲○○係在其開車出來時，攔車對其恐嚇云云（見偵卷第25頁）。嗣經被告甲○○辯稱：當時與律師一同出庭，可以證明沒有攔下告訴人並加以恐嚇時，告訴人又改稱：其出法院大門口左轉中興路，在中興路右轉南崗路時被攔下的云云（見偵卷第26頁）。顯見告訴人有隨調查證據之內容而翻異前詞之情形，是其所證實難採信為真。
５、告訴人於警詢時陳稱：上開簡訊意思就是要向其要錢，但被告丁○○並無說明跟其說要多少錢云云（見警卷第7頁至第8頁）。於偵訊中證稱：收到上開簡訊時，被告甲○○涉及的傷害案正在審理中，上開簡訊稱要撤銷告訴用意是要其撤銷傷害案的告訴云云（見偵卷第25頁）。於原審審理中證稱：被告丁○○傳朋友的照片給其，跟其恐嚇要其撤銷告訴，因其與被告甲○○在打監護權官司，看到照片會覺得恐懼，他剛開始傳照片，其不知道用意為何，後來看到上開簡訊，才知道是用照片來恐嚇其，因為被告甲○○之前曾傷害其，也已經被判決，其相信被告甲○○不是開玩笑的，所以才會產生恐懼，被告丁○○好像要要用上開簡訊跟其恐嚇取財云云（見原審卷第312頁背面至第314頁）。然被告甲○○所涉傷害案件，早於100年10月12日即經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，若被告甲○○要逼迫告訴人撤回傷害告訴，為何並未於接獲簡易判決處刑時即逼迫告訴人撤回傷害告訴，而遲於2個月後才發送上開簡訊，企圖逼迫告訴人撤回傷害告訴，此節已有違常理。況被告甲○○經臺灣彰化地方法院於101年1月4日，以101年度簡字第40號判決處判決拘役五十日，並於101年3月26日易科罰金執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案記錄表1份在卷可查，則被告甲○○即無於101年5月30日再提及要求告訴人撤回告訴之上開簡訊之動機。
６、是以，告訴人之證述既有上開諸多前後矛盾之處，自無法憑告訴人之證述即認被告2人有上開犯行。
（四）按最高法院判例上承認被害人之陳述（32年上字第657號）、告訴人之告訴（52年臺上字第1300號）及幼童之證言（63年臺上字第3501號）應有適用補強法則之必要性，係鑑於被害人、告訴人與被告立於相反之立場，其陳述被害情形，難免不盡不實，或因幼童多具有很高之可暗示性，其陳述可能失真，此等虛偽危險性較大之供述證據，即使施以預防規則之具結、交互詰問與對質，其真實性之擔保仍有未足，因而創設類型上之超法規補強法則，以濟成文法之不足（最高法院101年度臺上字第1175號刑事裁判意旨參照）。本案告訴人之證言前後反覆齟齬，且與卷附證據不符，有如前述，且就公訴意旨所指101年5月30日被告甲○○在臺灣南投地方法院附近恐嚇告訴人部分，亦僅有告訴人之唯一指述，依上開之說明，告訴人與被告立於利害關係相對立之立場，須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，而本案此部分亦欠缺其他必要之補強證據，基於上述刑事訴訟之證據法則，亦難為被告甲○○不利之認定。
（五）對於檢察官上訴意旨不予採納之理由：
１、檢察官上訴意旨略以：⑴告訴人丙○○所持用門號0000000000之手機，於100年12
月23日上午3時7分許，確有接收門號0000000000之手機所傳送之簡訊等情，乃告訴人與被告2人共認而不爭之事實，並有上開門號0000000000、0000000000之行動電話通聯記錄，及門號0000000000手機下載之簡訊影像在卷可稽，參諸社會一般人對上開通簡訊內容的客觀理解，應認使用門號0000000000之手機傳送該簡訊之行為人已有以加害身體之事通知被害人之意，致使告訴人處於隨時被害之不確定情境下，是其生命及財產深感不安則顯而易見。至於告訴人何時何處看見該簡訊內容，前後縱有不一致之陳述，僅是何時何處始覺心生畏懼之問題，不足以憑認告訴人遭受該簡訊恐嚇之事實不存在；且告訴人是否於被恐嚇當時即報案，或事後經過一段時間而報案，與告訴人是否心生畏懼不生影響，不能僅因告訴人未即時報案，即謂告訴人見聞上開簡訊後未心生畏懼。基上，根據上開簡訊之內容，足認使用門號0000000000之手機傳送該簡訊之行為人確已觸犯恐嚇罪嫌，故有關簡訊所提及之「妳覺得這張照片值多少錢？開個價碼給我吧！」之內容，告訴人另就照片、索討金錢等陳述，亦有前後不一致之處，仍不足以憑認上開恐嚇犯行不存在，原審判決僅從告訴人之前揭不一致之各項陳述，遽謂告訴人未遭受恐嚇犯行，允有未洽。
⑵被告丁○○偵審中承認其持有門號0000000000之手機屬實
，是值此上午3時7分許之深夜，該手機不離被告丁○○之持有掌控，因而能夠使用該手機鍵入前揭80字左右之簡訊內容後傳送簡訊者，揆諸常理，惟被告丁○○1人而已，故就「於該時點，被告丁○○曾同意第三人使用門號0000000000之手機，且不知該第三人鍵入並傳送上開簡訊」等情事，除非被告丁○○能夠舉證證明確有其情事，否則應認被告丁○○難以辭卸恐嚇罪。然為求卸責，被告丁○○辯稱：當時在臺中市凱悅ＫＴＶ店店內，有顧客張書華借用門號0000000000之手機，故該簡訊不是其鍵入後傳送云云，然上情業經證人張書華在偵查中及在原審審理中證稱：其身攜手機2支，沒有必要借用他人之手機，也未曾向被告丁○○曾借用過門號0000000000之手機等語，被告丁○○所辯自屬空言無據之詞，已難置信。況證人張書華前後2次均另結證：101年6月底，其接到檢察官之傳票，經友人綽號太魯（臺語「磁磚」之意）居中聯絡，依約與丁○○的友人「 盛傑 」等人，在臺中市南屯區一元堂紅茶店見面，「盛傑」要求其幫忙丁○○，扛下丁○○傳送上開簡訊的責任，遭其拒絕等語明確，據此足證上開簡訊應係被告丁○○所傳送，因而才有找證人張書華扛責頂罪之必要。然原審判決就證人張書華結證上開扛責之重要事證，漏未審酌且未敘明不予論斷之原因、依據，反而依據證人張書華與告訴人間自100年12月22日22時54分起迄隔天3時42分為止之行動電話通聯紀錄達10餘通等不相干之證據，而為「證人張書華借用被告丁○○之手機傳送系爭簡訊予告訴人之行為，即非全無不可能」等臆測性判斷，憑以認定「被告丁○○所辯，尚非無據」，允非可採之的論，其判決理由不備。
⑶又查上開被告丁○○於100年12月23日上午3時7分許所傳
送之簡訊內容，已提及「小孩直接幫妳養」一節，指涉被告甲○○與告訴人曾同居生子後分手並爭執監護權等情屬實，此情復為被告甲○○與告訴人所不爭執，另稱「甲○○要妳撤銷告訴」等情，亦涉被告甲○○傷害告訴人一案，於101年1月4日第一審判決前，告訴人尚得對於被告甲○○撤回告訴，故有關「甲○○要妳撤銷告訴」之內容，要非憑空捏造，此等事關被告甲○○與告訴人間之上開簡訊內容所述之民刑事糾葛，被告丁○○自應源自被告甲○○之告知，但被告丁○○與告訴人間同事多年，原無單獨傳簡訊恐嚇告訴人之理由或怨仇，乃竟為此恐嚇犯行，堪認為使告訴人拋棄監護權及撤回告訴，由被告2人間基於犯意聯絡而為恐嚇行為之分擔，此情印證告訴人證述：「於101年5月30日臺灣南投地方法院審理確認監護權事件後，我開車離開而在法院附近，遭甲○○欄稱：『妳是否忘記我的七仔有傳簡訊給你過，我不是開玩笑的』云云」等語，益證被告2人間確有犯意聯絡及行為分擔，原審判決被告2人均無罪，亦有不當。
２、本院認為：⑴依刑事舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察
官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事無罪推定之法則。本案上開簡訊雖係由被告丁○○所持用之行動電話所發送，但原審業已敘明：證人張書華於偵查及原審審理中所證述：其與告訴人不熟、其2人當日並未通話等節，核與卷存告訴人持用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄不符，且證人張書華與告訴人在上開簡訊傳送之前後數小時間，有如此頻繁聯絡之情形，則被告丁○○之辯解，即非全無不可能等語。是因檢察官所舉證之證人張書華證言，有嚴重之瑕疵，不足使法院產生無合理懷疑之確信心證，反而依上開通聯紀錄，可知證人張書華與告訴人於上開簡訊傳送前後數小時間有頻繁聯絡情形，則被告丁○○之辯解，即非無成立之可能性。依舉證負擔法則，檢察官須再提出其他之證據，以證明上開簡訊確為被告丁○○所發送，而非僅須證明該簡訊係自被告丁○○所持用之行動電話發送。就此部分，檢察官上訴意旨並未再提出其他新事證，反而認為此應由被告丁○○舉證，對上開舉證分配之法則尚有誤會。況且，證人張書華於原審審理中均證稱：100年12月23日凌晨3時7分許，其有跟丁○○同在ＫＴＶ店內，其當時沒有看到丁○○在傳簡訊等語（見原審第317頁背面），是依證人張書華之證言，亦無從證明被告丁○○有於前述時間傳送上開簡訊予告訴人，檢察官就此部分之舉證仍有不足。至於證人張書華所述：綽號太魯、盛傑等人代被告丁○○出面要證人張書華扛責云云，然此業經被告丁○○否認（見偵卷第55至56頁、本院卷第47頁背面），且證人張書華之證述既有上開嚴重瑕疵存在，則其就此部分之證言亦須再為詳細查證，然檢察官未能再查明綽號太魯、盛傑等人之真實姓名及身分資料並向本院聲請傳喚，則此部分因無其他事證以查證證人張書華之證述係屬事實，本院對證人張書華之上開證言尚有疑慮，難認其證言為可採。
⑵又告訴人之陳述，有前揭諸多陳述前後不一而齟齬之處，
本案在100年12月23日凌晨3時7分許，與被告丁○○同在ＫＴＶ店內之證人張書華之證言有嚴重瑕疵，且後者明確陳述被告丁○○於當時未傳送簡訊之情形下，告訴人之指述之指述復有前揭諸多矛盾之處，則此嚴重之出入，已無法使本院產生無合理懷疑之確信心證，基於無罪推定法則、罪疑唯有利於被告原則，自應為被告丁○○有利之認定。被告甲○○與丁○○交往的時間約為99年間至100初，於100年12月23日本案上開簡訊發送時，其2人已非男女朋友等情，據被告2人供述明白（見原審卷第25、26頁），是被丁○○於100年12月間既非被告甲○○之女友，已無感情因素存在，與告訴人亦無其他瓜葛，且以自己的行動電話傳送簡訊極易留下明確之證據，其尚非至愚之人，尚難認被告丁○○有為被告甲○○發送上開簡訊之動機及必要。檢察官之其他上訴意旨亦係置原判決所為明白論斷於不顧，對於原審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，難認有理由。
六、綜上，本案檢察官既不能舉證證明被告丁○○、甲○○有恐嚇致生危害於安全之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則本案依罪疑唯有利於被告原則，應對被告2人為有利之認定。本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告2人有檢察官所指之罪行，自屬不能證明被告2人犯罪。原審因而為被告丁○○、甲○○無罪之諭知，並無不當，檢察官上訴意旨仍認被告2人有恐嚇致生危害於安全之行為，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國104年3月31日
刑事第十庭審判長法官洪曉能
法官吳幸芬法官楊真明上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官詹錫朋中華民國104年3月31日