裁判字號：臺灣桃園地方法院106年訴字第890號刑事判決
裁判日期：民國108年04月22日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度訴字第890號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告陳威廷選任辯護人吳茂榕律師（法律扶助律師）上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第14953號、第15603號、第20394號、第22
005號、毒偵字第3953號），本院判決如下：
主文陳威廷犯如附表一所示之罪，各處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑參年拾壹月。
事實
一、陳威廷基於施用第二級毒品之犯意，於民國106年6月22日上午10時許，在其當時位於桃園市○○區○○○街○○號3樓A4室之居所內，以燒烤玻璃球內毒品吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、陳威廷明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第
2款所列管之違禁物，非經主管機關許可不得持有，仍基於非法持有具有殺傷力槍枝及子彈之犯意，於民國106年4月至5月間之某日，在其上址居所內，取得由綽號「 阿榮 」之 張柏榮 所交付，如附表二所示具有殺傷力之槍枝1把、子彈11顆而持有之。
三、嗣於106年6月22日晚間10時40分許，陳威廷於其上址居所內為警查獲，並扣得如附表二、三所示之物。
理由
一、程序事項施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。而該規定將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明，「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，應依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。準此，僅限「初犯」及「5年後再犯」2種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。被告前因施用第二級毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年4月27日釋放出所，嗣於該觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之96年間，另因施用第二級毒品案件經法院判決處刑，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考。是本案施用第二級毒品犯行，距被告前次觀察、勒戒執行完畢釋放後雖已逾5年，惟被告已因於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪，並經追訴處罰，依上開說明，檢察官就本案施用第二級毒品犯行提起公訴，於法並無不合。
二、事實認定上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，並有如附表一「相關證據」欄所示之各項證據可資佐證，故認被告之任意性自白與事實相符，得以採信。是以，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）論罪部分
1.甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，是核被告就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，就事實欄二所為，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第
4項非法持有具有殺傷力之子彈罪。
2.被告於施用前、後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告雖持有如附表二所示具有殺傷力之子彈11顆，然就持有種類相同之子彈而言，所侵害者各屬同一社會法益，仍為單純一罪。而被告就其持有如附表二所示具有殺傷力之槍枝、子彈部分，係以單一持有行為，同時觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
3.被告就其所為施用第二級毒品（1罪）、非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝（1罪）等犯行間，犯意各別且行為互殊，應予分論併罰。
4.本院經函請內政部刑事警察局就偵查中未試射完畢之扣案子彈進行鑑定，認如附表二編號二至四所示之非制式子彈共11顆均具有殺傷力，則公訴意旨僅認被告持有具有殺傷力之非制式子彈共4顆，即有誤會，然此本院認定之事實與起訴部分間，具有實質上一罪之關係，而為起訴效力所及，本院自得併予審究，併此敘明。
（二）科刑部分
1.被告前因毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑，並於101年11月15日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，且予以加重其刑與罪刑相當原則尚無違背，均依刑法第47條第1項前段之規定加重其刑。
2.辯護人雖向本院聲請函詢本案是否因被告供出其槍彈來源而查獲，並主張依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕或免除其刑。然經本院函詢結果，臺灣桃園地方檢察署以桃檢坤荒106偵20394字第107018178號函覆以：
未因被告之供述而查獲其所稱之槍枝來源「阿榮」或「榮哥」等語（見本院卷一第259頁），桃園市政府警察局刑事警察大隊則以桃警刑大三字第1080002829號函附職務報告稱：被告於106年9月25日製作筆錄時，供稱綽號「阿榮」、真實姓名張柏榮之男子非法持有槍械，該隊向臺灣新北地方法院聲請搜索票核准，於106年10月23日執行搜索，現場扣得第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等物，並未發現被告所指證之槍枝、子彈等語（見本院卷二第19頁），並檢附相關調查筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等資料為證（見本院卷二第20頁至第31頁），則被告雖供出其槍彈來源，然無從認為有何因而查獲之情事，自不得依上述規定減輕或免除其刑，於此說明。
3.本院審酌被告多次因施用毒品經法院判決處刑，仍無法遠離毒品，再度施用甲基安非他命，又無視法令禁止，無故持有具有殺傷力之槍枝及子彈，對於他人生命、身體及社會治安構成重大潛在危險，應予非難，並考量被告犯後對其犯行坦承不諱之犯後態度，且無證據證明被告以所持有之槍、彈從事犯罪行為，對社會安全尚未造成具體實害，兼衡被告高職肄業之教育程度、自陳家庭經濟狀況勉持，及其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就有期徒刑部分依刑法第51條第5款規定定應執行之刑，及就併科罰金部分依刑法第42條第3項前段規定諭知易服勞役之折算標準。
（三）沒收部分
1.扣案如附表三編號一至三所示之甲基安非他命共3包，被告於本院審理中稱為其施用所餘，屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告施用第二級毒品之犯行項下，予以宣告沒收銷燬。至鑑驗用罄部分，已不存在，自無庸再宣告沒收銷燬。
2.扣案如附表三編號四所示之毒品吸食器2組，為被告所有供其施用毒品所用，而如附表三編號五所示之毒品包裝袋共3個，則係被告所有用於持有上開毒品之物，此據被告於本院審理中供述明確，均應依刑法第38條第2項前段之規定，於被告施用第二級毒品之犯行項下諭知沒收。
3.扣案如附表二編號一所示改造手槍1把（含彈匣2個），經送鑑定認具有殺傷力，為不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝犯行項下，予以宣告沒收。
4.扣案如附表二編號二至四所示經試射之子彈共11顆，雖原具有殺傷力，然於鑑定時經試射而喪失子彈之性質，已不具有殺傷力，非屬違禁物，而扣案如附表二編號五至七、
九、十所示之子彈共7顆，經檢視、試射認不具殺傷力，與扣案如附表二編號八所示之彈殼1顆皆本不屬違禁物，均不予宣告沒收。
5.刑法關於沒收之規定修正後，沒收已非屬從刑，且宣告多數沒收併執行之之規定，亦自第51條第9款移至第40條之
2第1項，已非數罪併罰之一部。是上開宣告多數沒收，應依刑法第40條之2第1項規定，併執行之，本院自無庸再於定應執行刑時，另就所宣告之多數沒收為合併執行之諭知，附此敘明。
6.至扣案之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、電子磅秤2台、透明夾鏈袋1包等物，皆無證據顯示與本案犯行有關，本院均無從諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林育駿提起公訴，檢察官盧奕勳到庭執行職務。
中華民國108年4月22日
刑事第七庭審判長法官鄭吉雄
法官蕭淳尹法官陳布衣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃政偉中華民國108年4月23日附表一：（所犯罪名及相關證據）┌──┬────┬───────────────────┬─────────────────┐│編號│犯罪事實│相關證據│罪名及宣告刑│├──┼────┼───────────────────┼─────────────────┤│一│事實欄一│①桃園市政府警察局刑事警察大隊被採尿人│陳威廷犯施用第二級毒品罪，累犯，處││││姓名編號對照表（106年度他字第1466號│有期徒刑柒月。扣案如附表三編號一至││││卷一第213頁）│三所示之物均沒收銷燬，如附表三編號││││②台灣檢驗科技股份有限公司報告編號UL/2│四至五所示之物均沒收。││││017/00000000濫用藥物鑑定報告（106年│││││度毒偵字第3953號卷第100頁）│││││③搜索現場照片6張（106年度他字第1466│││││號卷一第209頁至第210頁）│││││④如附表三所示之物及各鑑定報告││├──┼────┼───────────────────┼─────────────────┤│二│事實欄二│①搜索現場照片6張（106年度他字第1466│陳威廷犯非法持有可發射子彈具有殺傷││││號卷一第209頁至第210頁）│力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年陸││││②如附表二所示之物及各鑑定書、函文│月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易│││││服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣│││││案如附表二編號一所示之物沒收。│└──┴────┴───────────────────┴─────────────────┘附表二：（扣押物品–槍彈部分）┌──┬───────┬────────────────┬─────────────┬───┐│編號│扣押物品名稱│鑑定結果│鑑定書／函文│備註│├──┼───────┼────────────────┼─────────────┼───┤│一│改造手槍1把│認係改造手槍，由仿COLT廠半自動手│內政部警政署刑事警察局刑鑑│起訴書│││（槍枝管制編號│槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而│字第1060066539號鑑定書鑑定│附表二│││0000000000號，│成，擊發功能正常，可供擊發適用子│結果一（106年度偵字第2039│編號1│││含彈匣2個）│彈使用，認具殺傷力。│4號卷第24頁）││├──┼───────┼────────────────┼─────────────┼───┤│二│非制式子彈1顆│認係非制式子彈，由口徑9mm制式彈│內政部警政署刑事警察局刑鑑│起訴書│││（偵查中試射）│殼，組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，│字第1060066539號鑑定書鑑定│附表二││││彈底發現有撞擊痕跡，經試射，可擊│結果二（一）（106年度偵字│編號2││││發，認具殺傷力。│第20394號卷第24頁）││├──┼───────┼────────────────┼─────────────┼───┤│三│非制式子彈4顆│認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合│內政部警政署刑事警察局刑鑑│起訴書│││（偵查中採樣試│直徑8.7±0.5mm金屬彈頭而成，經│字第1060066539號鑑定書鑑定│附表二│││射1顆，審理中│試射，均可擊發，認具殺傷力。│結果二（二）、刑鑑字第1078│編號3│││試射其餘3顆）││024660號函（106年度偵字第││││││20394號卷第24頁、本院卷一││││││第275頁）││├──┼───────┼────────────────┼─────────────┼───┤│四│非制式子彈6顆│認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合│內政部警政署刑事警察局刑鑑│起訴書│││（偵查中採樣試│直徑8.7±0.5mm金屬彈頭而成，彈│字第1060066539號鑑定書鑑定│附表二│││射2顆，審理中│底均發現有撞擊痕跡，經試射，均可│結果二（三）、刑鑑字第1078│編號4│││試射其餘4顆）│擊發，認具殺傷力。│024660號函（106年度偵字第││││││20394號卷第24頁、本院卷一││││││第275頁）││├──┼───────┼────────────────┼─────────────┼───┤│五│非制式子彈2顆│認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合│內政部警政署刑事警察局刑鑑│起訴書│││（偵查中檢視）│直徑8.7±0.5mm金屬彈頭而成，經│字第1060066539號鑑定書鑑定│附表二││││檢視，均不具底火及火藥，認不具殺│結果二（四）（106年度偵字│編號5││││傷力。│第20394號卷第24頁）││├──┼───────┼────────────────┼─────────────┼───┤│六│非制式子彈1顆│認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直│內政部警政署刑事警察局刑鑑│起訴書│││（偵查中試射）│徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，無│字第1060066539號鑑定書鑑定│附表二││││法擊發，認不具殺傷力。│結果二（五）（106年度偵字│編號6│││││第20394號卷第24頁）││├──┼───────┼────────────────┼─────────────┼───┤│七│非制式子彈1顆│認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直│內政部警政署刑事警察局刑鑑│起訴書│││（偵查中試射）│徑7.0mm金屬彈頭而成，經試射，雖│字第1060066539號鑑定書鑑定│附表二││││可擊發，惟發射動能不足，認不具殺│結果二（六）（106年度偵字│編號7││││傷力。│第20394號卷第24頁）││├──┼───────┼────────────────┼─────────────┼───┤│八│非制式金屬彈殼│認係非制式金屬彈殼。│內政部警政署刑事警察局刑鑑│起訴書│││1顆││字第1060066539號鑑定書鑑定│附表二│││││結果二（七）（106年度偵字│編號8│││││第20394號卷第24頁反面）││├──┼───────┼────────────────┼─────────────┼───┤│九│非制式子彈2顆│認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合│內政部警政署刑事警察局刑鑑│起訴書│││（偵查中採樣試│直徑8.7±0.5mm金屬彈頭而成，經│字第1060066539號鑑定書鑑定│附表二│││射1顆，審理中│試射，均無法擊發，認不具殺傷力。│結果二（二）、刑鑑字第1078│編號3│││試射其餘1顆）││024660號函（106年度偵字第││││││20394號卷第24頁、本院卷一││││││第275頁）││├──┼───────┼────────────────┼─────────────┼───┤│十│非制式子彈1顆│認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直│內政部警政署刑事警察局刑鑑│起訴書│││（審理中試射）│徑8.7±0.5mm金屬彈頭而成，彈底│字第1060066539號鑑定書鑑定│附表二││││均發現有撞擊痕跡，經試射，無法擊│結果二（三）、刑鑑字第1078│編號4││││發，認不具殺傷力。│024660號函（106年度偵字第││││││20394號卷第24頁、本院卷一││││││第275頁）││└──┴───────┴────────────────┴─────────────┴───┘附表三：（扣押物品–毒品部分）┌──┬───────┬────────────────┬─────────────┬───┐│編號│扣押物品名稱│鑑定結果│鑑定報告│備註│├──┼───────┼────────────────┼─────────────┼───┤│一│淡黃色結晶1包│檢出第二級毒品甲基安非他命（含袋│台灣檢驗科技股份有限公司報│僅就毒│││（編號1）│毛重0.48公克，因鑑驗取用0.0024公│告編號UL/2017/00000000濫用│品部分││││克，驗餘毛重0.4776公克）│藥物檢驗報告（106年度毒偵│宣告沒│││││字第3953號卷第97頁）│收銷燬│├──┼───────┼────────────────┼─────────────┼───┤│二│透明結晶1包│檢出第二級毒品甲基安非他命（含袋│台灣檢驗科技股份有限公司報│僅就毒│││（編號2）│毛重0.24公克，因鑑驗取用0.0033公│告編號UL/2017/00000000濫用│品部分││││克，驗餘毛重0.2367公克）│藥物檢驗報告（106年度毒偵│宣告沒│││││字第3953號卷第98頁）│收銷燬│├──┼───────┼────────────────┼─────────────┼───┤│三│透明結晶1包│檢出第二級毒品甲基安非他命（含袋│台灣檢驗科技股份有限公司報│僅就毒││││毛重0.21公克，因鑑驗取用0.0025公│告編號UL/2017/00000000濫用│品部分││││克，驗餘毛重0.2075公克）│藥物檢驗報告（106年度毒偵│宣告沒│││││字第3953號卷第99頁）│收銷燬│├──┼───────┼────────────────┼─────────────┼───┤│四│毒品吸食器2組││││├──┼───────┼────────────────┼─────────────┼───┤│五│毒品包裝袋3個│││包裝編││││││號一至││││││三所示││││││之毒品│└──┴───────┴────────────────┴─────────────┴───┘附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。