裁判字號：臺灣高等法院104年上字第317號民事判決
裁判日期：民國104年09月16日
裁判案由：履行買賣契約
臺灣高等法院民事判決104年度上字第317號上訴人 藍元利 訴訟代理人 巫宗翰 律師複代理人 陳建源 律師被上訴人 黃金寶
黃玉嬌 徐玉琴 黃玉珠 徐正宗 徐金榮 兼上二人訴訟代理人 徐慧霓
徐敬詞 戴蓉美 上一人訴訟代理人 邱秀珠 律師
陳湘君 律師上列當事人間請求履行買賣契約事件，上訴人對於中華民國104年1月23日臺灣桃園地方法院102年度訴字第1712號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項至第三項部分，及該部分之訴訟費用均廢棄。
徐金榮、徐正宗、徐慧霓應各將桃園縣○○鄉○○段○○○段○○○○地號土地所有權應有部分依序為七分之一、十四分之一、十四分之一，移轉登記予上訴人。
徐金榮、徐正宗、徐慧霓應各將桃園縣○○鄉○○段○○○段○○○○地號土地所有權應有部分依序為七分之一、十四分之一、十四分之一，移轉登記予上訴人。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一審及第二審（含追加之訴部分）訴訟費用，由徐金榮負擔七分之一，徐正宗負擔十四分之一，徐慧霓負擔十四分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人黃金寶、黃玉嬌、徐玉琴（下各稱黃金寶、黃玉嬌、徐玉琴，合稱為黃金寶等3人）經合法通知未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，經上訴人聲請，准由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人於原審原依買賣契約、繼承之法律關係及民法第244條第2項、第4項規定，請求黃金寶等3人、被上訴人徐金榮、徐正宗、徐慧霓（下各稱徐金榮、徐正宗、徐慧霓，合稱為徐金榮等3人），及徐敬詞、黃玉珠（下各稱徐敬詞、黃玉珠，與黃金寶等3人合稱為徐敬詞等5人；徐金榮等3人、徐敬詞等5人合稱為黃金寶等8人），及戴蓉美（下稱戴蓉美，與黃金寶等8人合稱為被上訴人）應 塗銷 土地所有權移轉登記，返還伊土地所有權；嗣於本院審理中，主張前開買賣契約中含借名登記之法律關係，追加類推適用民法第541條第2項規定（見本院卷第131頁），請求徐敬詞等5人返還土地所有權；並追加備位主張，若本院認為上開買賣契約、借名登記契約均屬無效，則依民事訴訟法第247條第1項規定，請求確認伊對被上訴人所有之系爭土地有永久使用權存在；核其追加部分，與原請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款之規定，應予准許，合先陳明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊於民國86年6月21日與訴外人 徐雲 招簽訂買賣契約（下稱系爭買賣契約），約定買受 徐雲招 所有坐落桃園縣○○鄉○○段○○○段000000000地號土地（地籍重整前為15之6、16地號土地，以下各稱16之7、16之9地號土地，合稱系爭土地）。惟囿於當時土地法規限制，無法辦理過戶，故雙方於系爭買賣契約第4條、第5條約定，系爭土地由伊永久使用，俟日後不受土地法規限制時，再移轉登記予伊，伊遂將系爭土地借名登記於徐雲招名下，而與徐雲招成立借名登記之法律關係。嗣徐雲招於101年8月死亡，系爭土地由其繼承人即黃金寶等8人辦理繼承登記，惟經伊催告其等辦理所有權移轉登記，迄今均拒不履行，另徐敬詞等5人更分別將原登記於其等名下之系爭土地應有部分，各自出售並移轉登記予戴蓉美，徐敬詞等5人業已違反借名登記契約，伊即可終止借名登記之契約關係；又戴蓉美知悉系爭買賣契約存在乙事，卻買受系爭土地應有部分致減損徐敬詞等5人之資力，戴蓉美與徐敬詞等5人間之買賣移轉行為已侵害伊之債權，自應塗銷系爭土地所有權移轉登記，將系爭土地所有權返還予伊等情。爰依系爭買賣契約、繼承之法律關係、民法第244條第2項、第4項之規定，求為判決㈠徐金榮應將系爭土地所有權應有部分各7分之1移轉登記予伊；㈡徐慧霓應將系爭土地所有權應有部分各14分之1移轉登記予伊；㈢徐正宗應將系爭土地所有權應有部分各14分之1移轉登記予伊；㈣戴蓉美、黃金寶應將系爭土地應有部分各7分之1，於102年10月28日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷後，黃金寶應將系爭土地所有權應有部分各7分之1移轉登記予伊；㈤戴蓉美、黃玉嬌應將系爭土地應有部分各7分之1，於102年10月21日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷後，黃玉嬌應將系爭土地所有權應有部分各7分之1移轉登記予伊；㈥戴蓉美、徐玉琴應將系爭土地應有部分各7分之1，於102年10月21日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷後，徐玉琴應將其所有系爭土地所有權應有部分各7分之1移轉登記予伊；㈦戴蓉美、黃玉珠應將系爭土地應有部分各7分之1，於102年10月21日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷後，黃玉珠應將系爭土地所有權應有部分各7分之1移轉登記予伊；㈧戴蓉美、徐敬詞應將系爭土地應有部分各7分之1，於102年10月7日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷後，徐敬詞應將系爭土地所有權應有部分各7分之1移轉登記予伊（原審為上訴人敗訴之判決，經其不服，提起上訴）。嗣於本院審理中，主張伊終止借名登記關係後，追加類推適用民法第541條第2項規定，請求徐敬詞等5人應各將系爭土地應有部分移轉登記予伊；另追加備位主張，若本院認為系爭買賣契約及借名登記關係均屬無效，則依民事訴訟法第247條第1項規定，請求確認伊對被上訴人所有之系爭土地有永久使用權存在。並於本院上訴及追加備位聲明：㈠先位部分：⒈原判決廢棄。⒉徐金榮應將系爭土地所有權應有部分各7分之1移轉登記予伊。⒊徐慧霓應將系爭土地所有權應有部分各14分之1移轉登記予伊。⒋徐正宗應將系爭土地所有權應有部分各14分之1移轉登記予伊。⒌戴蓉美、黃金寶應將系爭土地應有部分各7分之1，於102年10月28日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷後，黃金寶應將系爭土地所有權應有部分各7分之1移轉登記予伊。⒍戴蓉美、黃玉嬌應將系爭土地應有部分各7分之1，於102年10月21日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷後，黃玉嬌應將系爭土地所有權應有部分各7分之1移轉登記予伊。
⒎戴蓉美、徐玉琴應將系爭土地應有部分各7分之1，於102年10月21日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷後，徐玉琴應將系爭土地所有權應有部分各7分之1移轉登記予伊。⒏戴蓉美、黃玉珠應將系爭土地應有部分各7分之1，於102年10月21日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷後，黃玉珠應將系爭土地所有權應有部分各7分之1移轉登記予伊。⒐戴蓉美、徐敬詞應將系爭土地應有部分各7分之1，於102年10月7日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷後，徐敬詞應將系爭土地所有權應有部分各7分之1移轉登記予伊。㈡、備位部分：確認伊對被上訴人所有之系爭土地有永久使用權存在。
二、被上訴人則以：㈠戴蓉美、徐金榮等3人、黃玉珠、徐敬詞部分：上訴人無自耕能力卻買受系爭土地，系爭買賣契約係以不能之給付為標的，自屬無效，上訴人不得依系爭買賣契約請求移轉系爭土地所有權；上訴人與徐雲招間就系爭土地亦無借名登記之法律關係；上訴人係請求給付特定物，依民法第244條第3項規定，上訴人無撤銷權，亦不得請求伊等塗銷系爭土地所有權移轉登記。並於本院答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回；㈡黃金寶等3人均未於本院準備程序或言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何主張或陳述。
三、查，㈠上訴人於86年6月21日與徐雲招簽訂系爭買賣契約，買受系爭土地；㈡系爭土地地目為田，使用分區為特定農業區，使用地類別均為農牧用地；㈢徐雲招於101年8月去世，系爭土地由黃金寶等8人辦理繼承登記，黃金寶等3人、徐金榮、黃玉珠、徐敬詞應有部分各為7分之1，徐慧霓、徐正宗應有部分各為14分之1；㈣戴蓉美於102年8月2日向徐敬詞買受系爭土地應有部分各7分之1，並於同年10月7日辦理移轉登記；戴蓉美於102年8月10日向黃玉嬌買受系爭土地應有部分各7分之1，並於同年10月21日辦理移轉登記；戴蓉美於102年9月10日向徐玉琴、黃玉珠買受系爭土地應有部分各7分之1，並於同年10月21日分別辦理移轉登記；戴蓉美於102年10月17日向黃金寶買受系爭土地應有部分各7分之1，並於同年月28日辦理移轉登記等情，有卷附不動產買賣契約書、地籍圖、支票影本、土地登記謄本、異動索引、土地買賣契約書可憑（見原審卷第7至28頁、第61至64頁、第97至100頁、第135至164頁、第167至172頁、第176至181頁、第262至283頁、本院卷第108至117頁），並為兩造所不爭執（見原審卷第297頁、第305至306頁），堪信為真。
四、本件應審究者為㈠上訴人依系爭買賣契約及繼承之法律關係，請求黃金寶等8人各移轉系爭土地所有權應有部分，是否有據？㈡若否，則上訴人另依借名契約終止後法律關係，主張類推適用民法第541條第2項規定，請求徐敬詞等5人返還系爭土地所有權，是否有據？㈢上訴人依民法第244條第2項、第4項規定，請求戴蓉美、徐敬詞等5人塗銷系爭土地所有權移轉登記，是否有據？㈣上訴人另依民事訴訟法第247條第1項規定，請求確認伊對被上訴人所有之系爭土地有永久使用權存在，是否有據：？茲分別論述如下：
㈠、上訴人依系爭買賣契約及繼承之法律關係，請求黃金寶等8人各移轉系爭土地所有權應有部分，是否有據？⒈按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其
不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第246條第1項定有明文。又64年7月24日修正之土地法第30條第1項、第2項規定：私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有；違反前項規定者，其所有權之移轉無效（嗣上開條文於89年1月26日修正刪除，下稱刪除前土地法第30條）。是以，依刪除前土地法第30條規定，私有農地所有人於89年1月26日前出售土地予他人，承買者應具有自耕能力，並不得移轉為共有。如承買人欠缺自耕能力，但買賣雙方約定登記於具有自耕能力人名下，或預期於不能之情形除去後再為登記，依民法第246條第1項但書規定，該契約仍為有效。
⒉經查：
⑴、上訴人於86年6月21日與徐雲招簽訂系爭買賣契
約，約定由上訴人向徐雲招買受系爭土地乙情，有卷附系爭買賣契約書可稽（見原審卷第15至19頁）。又系爭土地屬於地籍重整前15之6、16地號土地之一部分，地目為田，使用分區為特定農業區，使用地類別均為農牧用地乙情，核與卷附系爭土地登記第二類謄本所載相符（見原審卷第21至28頁），足見系爭土地即屬刪除前土地法第30條所稱之私有農地，其承受者以能自耕者為限，並不得移轉為共有。是以，系爭買賣契約成立時（即86年6月21日），刪除前土地法第30條第1項、第2項規定仍屬有效，其契約之效力自應受刪除前土地法第30條第1項、第2項規定之限制甚明。
⑵、上訴人自 陳伊 經營建設公司，先向徐雲招購買系
爭土地旁之建地，嗣為求土地方便利用，因而再向徐雲招購買系爭土地（見原審卷第4頁），且上訴人自86年起迄今未曾取得自耕農身份（見原審卷第81頁反面）等語，足見上訴人為經營建築公司者，並無實際從事農耕或直接經營耕作，堪認上訴人並非具有自耕能力者。再觀以系爭買賣契約第3條約定：「本買賣土地標示受限於土地法限制無法分割，雙方同意買賣本土地標示之所有權及永久使用權」；第4條約定：「移轉登記前乙方（即徐雲招）應本誠信原則無其他任何條件給予永久使用，日後不論其所有權人變更何人及乙方之繼承人，乙方應盡告知責任」；第5條約定：「本土地因移轉登記受限於土地法限制無法分割，雙方同意來日本土地不受土地法限制可自由分割，再移轉甲方（即上訴人）或甲方指定之第三人，乙方不得異議並應提供必要文件及用印辦理各項手續」等內容（見原審卷第15頁），細繹上開約定意旨，乃指系爭土地雖於系爭買賣契約訂立當時，受限於刪除前土地法第30條第1項之限制，無法辦理所有權移轉登記，惟雙方約定日後系爭土地不受前開法令限制而得自由移轉時，出賣人（即徐雲招）即應無條件將系爭土地所有權移轉登記予上訴人或其指定之第三人；準此，依系爭買賣契約簽訂當時有效之刪除前土地法第30條規定，上訴人雖不得請求徐雲招移轉登記系爭土地所有權，然雙方既於系爭買賣契約第5條載明俟日後不受上開法令限制時，出賣人應無條件移轉系爭土地所有權予上訴人，已明白約定預期於不能之情形除去後方為給付，核與民法第246條第1項但書規定相符，則系爭買賣契約自屬有效甚明。
⑶、又徐雲招於101年8月去世，系爭土地由黃金寶等
8人辦理繼承登記，黃金寶等3人、徐金榮、黃玉珠、徐敬詞應有部分各為7分之1，徐慧霓、徐正宗應有部分各為14分之1，而系爭土地目前除徐金榮等3人之應有部分依序為7分之1、14分之1、14分之1以外，其餘徐敬詞等5人則已將其應有部分各移轉登記予戴蓉美，有卷附系爭土地登記第二類謄本可稽（見原審卷第21至24頁、第97至100頁），並為兩造所不爭執（見原審卷第297頁、第305至306頁），足見除徐金榮等3人仍有系爭土地所有權應有部分外，其餘徐敬詞等5人已無系爭土地所有權之應有部分，徐敬詞等5人即無依系爭買賣契約與繼承之法律關係，給付系爭土地所有權應有部分於上訴人之可能。準此，上訴人依系爭買賣契約與繼承之法律關係，請求徐金榮、徐正宗、徐慧霓應分別將其就系爭土地所有權應有部分依序為7分之1、14分之1、14分之1移轉登記於上訴人部分，即屬有據；另上訴人依系爭買賣契約與繼承之法律關係，請求徐敬詞等5人應分別將其等就系爭土地所有權應有部分移轉登記於上訴人云云，即屬無據，無從准許。
⒊徐金榮等3人雖以：上訴人無自耕能力卻買受系爭土
地，系爭買賣契約係以不能之給付為標的，自屬無效為由，抗辯上訴人不得依據系爭買賣契約約定，請求伊等移轉系爭土地所有權應有部分云云。但查：
⑴、按刪除前土地法第30條規定，其承受人以能自耕
者為限，如承買人當時係無自耕能力之人，須於訂約時明白約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記於有自耕能力之特定第三人，或約定待承買人自己有自耕能力時為移轉登記，或其他預期於不能之情形除去後為給付者，其契約始為有效，否則，即係以不能之給付為契約標的，依民法第246條第1項前段規定為無效（最高法院95年度台上字第1682號判決意旨參照）。是依上開說明，倘若買受人自己未具有自耕能力者，但具體約定得以除去該項限制後為給付者，即可謂已符合民法第246條但書關於「不能的情形可以除去」或「預期於不能之情形除去後為給付」之規定。
⑵、承前所述，系爭買賣契約第5條業已約明，系爭
土地如將來不受土地法令限制得為自由移轉時，出賣人（即徐雲招）應無條件將系爭土地所有權移轉登記於上訴人，顯見系爭買賣契約當事人業已約定，待日後得以除去土地法令關於移轉登記之限制時，出賣人方依系爭買賣契約為給付之意甚明，堪認系爭買賣契約當事人確實已約定預期於不能之情形除去後始為給付，則系爭買賣契約自為有效。
⑶、徐金榮等3人雖再以系爭買賣契約第5條約定，乃
因系爭土地受限於刪除前土地法第30條第1項後段規定而無法移轉為共有，上訴人遂與出賣人（即徐雲招）約定俟日後系爭土地不受私有農地分割之法令限制時再行移轉之意，但與自耕能力之約定無涉為由，抗辯系爭買賣契約仍應為無效云云。惟查：
①、按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意
，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院101年度台上字第79號判決意旨參照）。次按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎（最高法院99年度台上字第1421號判決意旨參照）。
②、參以負責系爭買賣契約簽訂事宜之土地代書
呂榮輝 於原審證述：系爭買賣契約為農地一部之買賣，因當時法令限制不能辦理分割及所有權移轉登記，故雙方約定待法令限制解除後再辦理系爭土地所有權移轉登記（見原審卷第80頁反面）等語綦詳，核與系爭買賣契約第5條約定內容，明載：「本土地因移轉登記受限於土地法限制無法分割，雙方同意來日本土地不受土地法限制可自由分割，再移轉甲方（即上訴人）或甲方指定之第三人，乙方不得異議並應提供必要文件及用印辦理各項手續」等意旨相符（見原審卷第15頁），堪認依系爭買賣契約第5條約定文義，業已表明系爭土地因受當時土地法限制無法移轉登記，雙方同意待日後不受土地法令關於移轉登記之限制時，再為系爭土地所有權移轉之意，即不得反捨契約文字而更為曲解。
③、且參以系爭買賣契約第3條、第4條均再三重
申，系爭土地因受限簽約當時土地法令之限制無法移轉，故雙方同意於系爭土地所有權得移轉予上訴人之前，上訴人有權使用系爭土地，且出賣人（即徐雲招）應本誠信原則不得附任何條件提供系爭土地予上訴人使用，倘於移轉登記前系爭土地所有權人有所更迭時，出賣人並負有告知之義務（見原審卷第15頁），足見雙方締結系爭買賣契約之目的，即在於上訴人欲取得系爭土地所有權，惟囿於簽約當時刪除前土地法第30條關於移轉私有農地所有權之限制，無法於簽約後即將系爭土地所有權移轉予上訴人，故雙方約定於系爭土地所有權移轉登記受土地法規限制前，上訴人仍可使用收益系爭土地，倘於移轉登記前，系爭土地所有權人有所變動時，出賣人並應立即告知上訴人，以保障上訴人基於系爭買賣契約所得主張之權利。由此足見，系爭買賣契約當事人締約目的，即在於明確約定，系爭土地簽約時雖囿於刪除前土地法第30條限制而有不能給付之情形，但雙方預期日後前開不能給付之情形得以除去時再為給付，可徵系爭買賣契約第5條之締約真意，即在於除去刪除前土地法第30條第1項之規定，亦即除去該條項關於農地買受人應具有自耕能力及不得移轉為共有之法令限制，而非僅限於除去該條項關於移轉為共有之限制甚明。
④、 基上 ，徐金榮等3人以系爭買賣契約第5條約
定，乃因受限於刪除前土地法第30條第1項後段規定而無法移轉予上訴人成為共有，上訴人遂與出賣人即徐雲招約定俟日後系爭土地不受私有農地分割之法令限制時再行移轉之意，但與自耕能力約定無涉為由，抗辯系爭買賣契約應為無效云云，要無可取。
⑷、依上說明，徐金榮等3人以上訴人無自耕能力卻
買受系爭土地，系爭買賣契約係以不能之給付為標的，自屬無效為由，抗辯上訴人不得依系爭買賣契約，請求伊等移轉系爭土地所有權應有部分云云，即無可採。
⒋綜上所述，系爭買賣契約當事人業已約定待得以除去
上開法令限制時，出賣人方依系爭買賣契約為給付之意，堪認系爭買賣契約當事人確實已約定預期於不能之情形除去後始為給付者，則系爭買賣契約自為有效。又除徐金榮等3人仍有系爭土地所有權應有部分外，徐敬詞等5人已無系爭土地所有權應有部分，徐敬詞等5人自無給付系爭土地所有權應有部分予上訴人之可能。準此，上訴人依系爭買賣契約與繼承之法律關係，請求徐金榮、徐正宗、徐慧霓應分別將其等就系爭土地所有權應有部分依序各為7分之1、14分之1、14分之1移轉登記於伊部分，即屬有據；另上訴人依系爭買賣契約與繼承之法律關係，請求徐敬詞等5人應分別將其等就系爭土地所有權應有部分移轉登記於伊云云，即屬無據，無從准許。
㈡、上訴人另依借名契約終止後法律關係，主張類推適用民法第541條第2項規定，請求徐敬詞等5人返還系爭土地所有權，是否有據？⒈按稱借名登記，係謂當事人約定一方將自己之財產以
他方名義登記，仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約；且契約須當事人間有意思表示之合致始成立（最高法院99年台上字第1097號判決意旨參照）。且當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又房地登記名義人即為房地之所有權人，乃社會通念之常態事實，登記名義人非房地之實際所有權人，則為變態事實，主張屬變態事實之借名關係者，負舉證責任（最高法院96年台上字第2329號判決意旨參照）。準此，本件上訴人主張伊將系爭土地所有權借名登記在徐雲招名下乙情，既為徐敬詞等5人所否認，則上訴人自應就系爭土地與徐雲招間有借名登記契約存在乙節，負舉證之責。
⒉如前所述，依系爭買賣契約簽訂當時有效之刪除前土
地法第30條規定，上訴人於簽訂系爭買賣契約時，尚不得請求出賣人（即徐雲招）移轉系爭土地所有權，雙方乃於系爭買賣契約第5條約定俟日後不受上開土地法令之限制時，出賣人始應無條件移轉系爭土地所有權予上訴人。由此可知，系爭買賣契約業已明白約定預期於不能之情形除去後始為給付之意至明。準此，上訴人於簽訂系爭買賣契約時，因囿於當時土地法令限制尚不得請求出賣人（即徐雲招）移轉系爭土地所有權，則上訴人顯然並未取得系爭土地所有權，即尚非系爭土地所有權人，自無將系爭土地所有權借名登記予徐雲招名下之可能。
⒊上訴人雖以系爭買賣契約第4條、第5條約定為由，主
張系爭買賣契約業已約定，於刪除前土地法第30條規定仍有效前，上訴人將系爭土地所有權借名登記於徐雲招名下云云。然查：
⑴、系爭買賣契約第4條固約定：「移轉登記前乙方
（即徐雲招）應本誠信原則無其他任何條件給予永久使用，日後不論其所有權人變更何人及乙方之繼承人，乙方應盡告知責任」等情（見原審卷第15頁），惟核其文義，乃係約定系爭土地於移轉登記於買受人（即上訴人）前，出賣人（即徐雲招）應同意買受人可永久使用系爭土地，但與借名登記契約之權利義務關係無涉。故要難僅憑系爭買賣契約第4條約定，即徐雲招同意上訴人於系爭土地移轉登記前，得使用系爭土地乙情，即可推論或認定上訴人與徐雲招間就系爭土地成立借名登記法律關係。
⑵、又系爭買賣契約第5條，係關於系爭土地因受限
於刪除前土地法第30條第1項規定而無法移轉予上訴人，雙方乃於該條約定俟日後不受上開土地法令之限制時，出賣人始應無條件移轉所有權予上訴人之意，已詳如前述。可知該條約定意旨，係待日後系爭土地不受私有農地移轉登記之土地法令限制時再行移轉之意，但並無表示上訴人於移轉登記前即有借用徐雲招名義登記之意思。上訴人主張系爭買賣契約第5條約定，即為系爭土地借名登記予徐雲招名下之約定條款云云，顯與事證不符，亦無可取。
⒋依上說明，上訴人於系爭買賣契約簽訂時，因囿於當
時土地法令限制不得即時請求出賣人移轉系爭土地所有權，故尚未取得系爭土地所有權，即非系爭土地所有權人，自無於簽訂買賣契約後，將系爭土地借名登記予徐雲招名下之可能。且系爭買賣契約第4條、第5條約定，係關於上訴人於移轉登記前有權使用系爭土地，及系爭土地待日後不受私有農地移轉登記之土地法令限制時再為移轉之約定，核與借名登記之約款無涉。則上訴人以伊與徐雲招間就系爭土地有借名登記關係，並於終止借名契約後，主張類推適用民法第541條第2項規定，請求徐雲招之繼承人即徐敬詞等5人返還系爭土地所有權應有部分云云，自屬無據，無從准許。
㈢、上訴人依民法第244條第2項、第4項規定，請求戴蓉美、徐敬詞等5人塗銷系爭土地所有權移轉登記，進而依系爭買賣契約及繼承之法律關係，請求徐敬詞等5人各將系爭土地應有部分各7分之1移轉登記予伊，是否有據？⒈按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債
權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第2項固有明文。但債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用民法第244條第2項之規定，亦為同條第3項所明定。觀諸88年4月21日增訂民法第244條第3項之立法理由為：「撤銷權以保障全體債權人之利益為目的，非為確保特定債權而設。爰於第三項增訂不得僅為保全特定債權而行使撤銷權」等意旨，足知得行使撤銷權之債權，以金錢債權或得轉換為金錢債權者為限，至若以保全特定債權之直接履行為目的，如認亦得撤銷債務人所為之法律行為，顯係違背債權無優先權之性質，與契約自由原則亦屬不合。
⒉經查：
⑴、上訴人係以伊得依系爭買賣契約及繼承之法律關
係，請求徐敬詞等5人移轉系爭土地所有權應有部分，而徐敬詞等5人竟各將其等繼承自徐雲招之系爭土地應有部分各7分之1出賣與戴蓉美，有害伊上開請求為由，而依民法第244條第2項、第4項規定，請求塗銷徐敬詞等5人、戴蓉美間就系爭土地以買賣為原因之所有權移轉登記，再進而依系爭買賣契約及繼承之法律關係，請求徐敬詞等5人移轉系爭土地所有權應有部分登記於上訴人（見本院卷第43至44頁）云云。核諸上訴人請求塗銷徐敬詞等5人、戴蓉美間就系爭土地以買賣為原因之所有權移轉登記、回復登記為徐敬詞等5人所有後，即進而請求徐敬詞等5人應各將回復登記之系爭土地所有權應有部分各7分之1移轉登記予伊，堪認上訴人請求塗銷上開買賣登記之目的，係為保全特定物（即徐敬詞等5人就系爭土地應有部分各7分之1）之直接履行，益徵上訴人係主張徐敬詞等5人、戴蓉美間之買賣登記，有害伊請求徐敬詞等5人移轉系爭土地所有權應有部分各7分之1為由，而請求塗銷之，堪認上訴人主張之債權，即為請求徐敬詞等5人給付特定物（即徐敬詞等5人就系爭土地所有權應有部分各7分之1）為標的之債權。揆諸上開說明，上訴人主張之前開債權，自無民法第244條第2項、第4項規定適用甚明。
⑵、上訴人雖援引最高法院96年度台上字第2714號判
決意旨為據，主張於給付特定物為標的債權之履行被侵害時，倘債務人資力不足以賠償損害，債權人仍得行使民法第244條之撤銷權云云。但查：
①、觀諸最高法院96年度台上字第2714號判決，
其中理由明載：「88年增訂民法第244條第3項之規定，乃係基於債務人之全部財產為全體債權人之總擔保，債權人應於債權之共同擔保減少，致害及全體債權人之利益時，方得行使撤銷權，即撤銷權之規定，旨在保障全體債權人之利益為目的。此觀之其修法意旨自明。準此，於給付特定物為標的債權（特定債權）之履行被侵害，而得轉換為損害賠償之債，倘債務人之資力不足賠償損害時，仍屬債權之共同擔保減少而害及全體債權人之利益，債權人自得行使民法第244條之撤銷權。」（見本院卷第194至195頁，最高法院96年度台上字第2714號判決理由欄㈠廢棄發回部分所載）；可見最高法院96年度台上字第2714號判決理由，係認於給付特定物為標的債權（特定債權）之履行被侵害，而經債權人轉換為「損害賠償之債」時，倘債務人之資力不足賠償損害時，仍屬債權之共同擔保減少而害及全體債權人之利益，債權人自得行使民法第244條之撤銷權，核與本件上訴人係請求特定物（即徐敬詞等5人就系爭土地應有部分各7分之1）之直接履行等情，顯然有別，自不得比附援引。
②、是以，上訴人援引最高法院96年度台上字第
2714號判決意旨為據，主張於給付特定物為標的債權之履行被侵害時，倘債務人資力不足以賠償損害，債權人仍得行使民法第244條之撤銷權云云，要無可取。
⑶、準此，上訴人依民法第244條第2項、第4項規定
，訴請塗銷徐敬詞等5人、戴蓉美間就系爭土地以買賣為原因所為之所有權移轉登記，既屬無據，則其進而主張系爭土地回復為徐敬詞等5人所有後，伊依系爭買賣契約及繼承之法律關係，得請求徐敬詞等5人應各移轉系爭土地所有權應有部分各7分之1予伊云云，亦屬無據。
⒊依上說明，上訴人依民法第244條第2項、第4項規定
，請求戴蓉美、徐敬詞等5人塗銷系爭土地所有權移轉登記，進而依系爭買賣契約及繼承之法律關係，請求徐敬詞等5人將系爭土地應有部分各7分之1移轉登記予伊，與法無據，委無可取。
㈣、上訴人另依民事訴訟法第247條第1項規定，請求確認伊對被上訴人就系爭土地所有權應有部分有永久使用權存在，是否有據？⒈按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備
位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴裁判之停止條件。上訴人先位之訴關於依系爭買賣契約與繼承之法律關係，請求徐金榮、徐正宗、徐慧霓等3人應分別將其等就系爭土地應有部分依序各為7分之1、14分之1、14分之1移轉登記於上訴人部分，即屬有據，則上訴人備位之訴關於請求確認伊就徐金榮等3人對系爭土地所有權應有部分有永久使用權存在部分，本院自無庸再行審酌及裁判，先此敘明。
⒉又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利
益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。至判斷原告有無即受確認判決之法律上利益之時點，應以事實審言詞辯論終結時之狀態為準。
⒊經查：
⑴、上訴人固主張伊與徐敬詞等5人間就系爭土地是
否有永久使用權存在乙情生有爭執，該法律關係之存否即屬不明確云云。惟徐敬詞等5人就系爭土地所有權應有部分業已分別移轉於戴蓉美，有卷附系爭土地登記第二類謄本可稽（見原審卷第97至100頁），亦即徐敬詞等5人因繼承而取得之系爭土地所有權應有部分，現均屬戴蓉美所有，堪認徐敬詞等5人已非系爭土地所有權人。準此，上訴人請求確認伊對徐敬詞等5人就系爭土地所有權應有部分有永久使用權存在乙節，縱獲勝訴判決確定，上訴人就系爭土地是否即可永久使用此一私法上地位仍有受侵害之危險，且該危險無法以對於徐敬詞等5人之確認判決除去（按確認判決既判力效力僅及於判決當事人之間，未及於訴訟以外之第三人），自難認上訴人對徐敬詞等5人提起此部分確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益。
⑵、上訴人另以系爭買賣契約第4條約定為由，訴請
確認伊對戴蓉美就系爭土地應有部分有永久使用權存在云云。然系爭買賣契約為上訴人與徐雲招所簽訂，已詳如前述，則依債之相對性原則，上訴人自無從持伊與徐雲招間之買賣契約關係為由，主張依系爭買賣契約第4條約定，伊得對戴蓉美主張就系爭土地應有部分即有永久使用權存在。則上訴人以系爭買賣契約第4條約定為由，訴請確認伊對戴蓉美就系爭土地應有部分有永久使用權存在云云，顯屬無據，無從准許。
⑶、依上說明，上訴人訴請確認伊對徐敬詞5人、戴
蓉美就系爭土地應有部分有永久使用權存在云云，均屬無據，要無可取。
⒋綜上所述，上訴人依民事訴訟法第247條第1項規定，
請求確認伊對被上訴人就系爭土地所有權應有部分有永久使用權存在云云，並無可採。
五、從而，上訴人依據系爭買賣契約及繼承之法律關係，請求㈠徐金榮應將系爭土地所有權應有部分各7分之1移轉登記予伊；㈡徐慧霓應將系爭土地所有權應有部分各14分之1移轉登記予伊；㈢徐正宗應將系爭土地所有權應有部分各14分之1移轉登記予伊；為有理由，應予准許。上訴人逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第二項至第三項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為其敗訴之判決，理由雖與本院不同，但結論並無二致，本院仍應予維持，上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。另上訴人於本院追加類推適用民法第541條第2項之規定，請求徐敬詞等5人應返還系爭土地所有權應有部分，及依民事訴訟法第247條第1項規定，備位請求確認伊對徐敬詞5人、戴蓉美就系爭土地之應有部分有永久使用權存在，亦均無理由，應併予駁回。
六、上訴人雖聲請傳訊徐金榮、 江浩銘 ，以證明戴蓉美於購買系爭土地前已知悉系爭買賣契約存在乙節。然如前所陳，上訴人係請求特定物（即徐敬詞等5人就系爭土地應有部分各7分之1）之直接履行，依法即無民法第244條第2項、第4項撤銷權之適用，故本院核無傳訊徐金榮、江浩銘之必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴均為無理由，爰判決如主文。
中華民國104年9月16日
民事第十六庭
審判長法官楊絮雲
法官許碧惠法官邱育佩正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年9月16日
書記官郭家慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。