裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1878號刑事判決
裁判日期：民國104年09月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1878號上訴人即被告 朱漢中 選任辯護人 劉彥良 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院一０四年度訴字第二六五號，中華民國一０四年六月十日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０四年度偵字第四０三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、朱漢中前後曾因如附表甲編號一至六所示之罪，各由如附表甲編號一至六所示之法院判決確定後，再由臺灣新北地方法院以九十九年度聲字第四一四五號裁定應執行有期徒刑四年八月，自民國九十八年三月九日起算刑期，扣除羈押折抵刑期及依行刑累進處遇條例縮短刑期之日數後，於一０一年九月十三日因縮短刑期假釋付保護管束，並執行如附表甲編號四之罰金易服勞役部分，於一０一年九月二十一日繳交罰金出獄，直至一０二年六月十九日因假釋期滿未經撤銷，前揭有期徒刑以已執行論。
二、緣朱漢中之成年友人 鄭國泰 （業已死亡），於民國八十餘年間某日，持如附表乙編號一所示之由仿半自動手槍製造之換裝土造金屬槍管改造而成可供擊發子彈使用具有殺傷力之改造槍枝一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）及如附表乙編號二至六所示具有殺傷力之子彈十八顆、不具有殺傷力之子彈九顆總計二十七顆（其中如附表乙編號二至三所示之非制式子彈二十顆僅十三顆有殺傷力、如附表乙編號四至五所示之制式子彈六顆僅五顆有殺傷力、如附表乙編號六所示之非制式子彈一顆則不具有殺傷力）自高雄鳳山地區前來朱漢中當時位於新北市中和區烘爐地附近之居住處時，央求朱漢中代為保管鄭國泰所持有如附表乙編號一至六所示之槍、彈時，詎朱漢中明知可發射子彈具有殺傷力之手槍及具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍、彈，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有，竟仍接受該成年友人鄭國泰之委託，同時未經許可將該成年友人鄭國泰所有之如附表乙編號一、二、四所示之具有殺力之改造槍枝一支（含彈匣一個）、具有殺傷力之子彈十八顆，連同不具殺傷力之如附表乙編號三、五、六所示之子彈九顆，在其前揭居住處內收受藏置，進而同時未經許可持有具有殺傷力之如附表乙編號一、二、四所示之槍、彈。其間朱漢中雖曾多次入監服刑，惟朱漢中並無放棄管領或支配前述具有殺傷力之如附表乙編號一、二、四所示槍、彈之意，直至前述如附表甲所示案件於一０一年九月二十一日出獄後，猶攜至其居地點藏置。直至一０三年十二月中旬，有人目擊朱漢中在其居住之新北市○○區○○路○○○巷○○○○○號附屬相連之房屋內把玩如附表乙編號一所示之槍枝乃向警方檢舉，警方事先業已知悉朱漢中可能持有具有殺傷力之如附表乙編號一、二、四所示之槍、彈後，遂報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並以朱漢中違反槍砲彈藥刀械管制條例為案由向臺灣新北地方法院聲請搜索票，再依據朱漢中之行動電話基地臺查悉朱漢中經常出入新北市○○區○○路○○○號賭場乃在外埋伏，而於一０四年一月二十八日中午十二時十分許，待朱漢中至新北市○○區○○路○○○號賭場後，將當時業遭臺灣新北地方法院檢察署執行通緝中之朱漢中緝獲，並當場於該址後陽臺處扣得朱漢中因攀爬牆圍逃逸時所掉落之如附表乙編號一所示之槍枝一支，再至客廳朱漢中之包包內扣得如附表乙編號二至六所示之子彈二十七顆。
三、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告朱漢中於警詢、偵查時及原審、本院審理中之自白，有證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告朱漢中於警詢、偵查時及原審、本院審理中之自白，被告朱漢中及其選任辯護人於本院審理時均表示：沒有意見，有證據能力或同意作為證據等語，被告朱漢中並供稱：我所述均實在，皆出於自由意志，無非法取供之情形等語（詳本院一０四年九月二日審判筆錄第十三頁至第十四頁），故被告朱漢中於警詢、偵查時及原審、本院審理中之自白，既均出於任意性，且與事實相符（詳後述），揆諸前揭說明，自得作為證據。
二、又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一日法檢字第○○○○○○○○○○號函參照，刊載於法務部公報第三一二期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此為本院辦案職務上所已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（詳最高法院九十六年度台上字第二八六０號判決要旨參照）。查內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關，是內政部警政署刑事警察局所出具之內政部警政署刑事警察局一０四年二月十六日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書（詳偵字第四０三八號卷第一五０頁至第一五三頁背面）、內政部警政署刑事警察局一０四年四月二十一日刑鑑字第一０四００三五七四二號函之鑑定意見（詳訴字第二六五號卷第八四頁），自具有證據能力。
三、末查本院其餘憑以認定被告朱漢中犯罪之非供述證據（詳後述），查亦無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之反面解釋，亦有證據能力，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告朱漢中於訴訟上之程序權已受保障。
貳、實體部分：
一、上揭事實欄二所示之事實，業據被告朱漢中迭於警詢（詳偵字第四０三八號卷第九頁背面）、偵查時（詳偵字第四０三八號卷第一五六頁）、原審（詳訴字第二六五號卷第七三頁、第九九頁背面）及本院審理中（詳本院一０四年九月二日審判筆錄第十四頁至第十五頁）均坦承不諱，核與在如事實欄二所示之一０四年一月二十八日中午十二時十分許前往新北市○○區○○路○○○號賭場執行搜索之警員 邢滿達 （詳訴字第二六五號卷第九五頁背面至第九七頁）、 林淵照 （詳訴字第二六五號卷第九三頁背面至第九五頁）於原審審理中證述之情節相符，並有臺灣新北地方法院案由為違反槍砲彈藥刀械管制條例等之受搜索人為被告朱漢中之一０四年度聲搜字第一三五號搜索票一紙、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表一份暨所附照片六幀、現場照片二十八幀附卷可稽（詳偵字第四０三八號卷第四九頁至第五七頁、第七九頁至第八一頁、第一二０頁至第一二六頁）；又本件扣案之如附表乙編號一至六所示之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法等方式鑑定結果認為：「（一）送鑑手槍一支（即如附表乙編號一所示之槍枝，槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；（二）送鑑子彈二十顆（即如附表乙編號二至三所示之子彈），認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑八．九±
０．五ｍｍ金屬彈頭而成，均經試射，十三顆均可擊發，認具殺傷力，三顆雖均可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力，四顆均無法擊發，認不具殺傷力；（三）送鑑子彈五顆（即如附表乙編號四所示之子彈），認均係口徑九ｍｍ制式子彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷力；（四）送鑑子彈一顆（即如附表乙編號五所示之子彈），認係口徑九ｍｍ制式子彈，彈底具撞擊痕跡，經試射，無法擊發，認不具殺傷力；（五）送鑑子彈一顆（即如附表乙編號六所示之子彈），認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑八．九ｍｍ金屬彈頭而成，底火連桿陷落，認不具殺傷力」等情，有內政部警政署刑事警察局所出具之內政部警政署刑事警察局一０四年二月十六日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書（詳偵字第四０三八號卷第一五０頁至第一五三頁背面）、內政部警政署刑事警察局一０四年四月二十一日刑鑑字第一０四００三五七四二號函之鑑定意見（詳訴字第二六五號卷第八四頁）在卷可稽，足認被告朱漢中前揭任意性自白，核與事實相符，應堪採信。從而，本件事證明確，被告朱漢中犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按「槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，係將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪。然未經許可無故持有獵槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏該槍彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。此與司法院院解字第三六三二號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為繼續，迥不相同。」（詳最高法院八十八年度台上字第七六一號判決意旨）。查被告朱漢中於如事實欄二所示時、地，持有前述扣案槍、彈之初，係因其友人鄭國泰於八十餘年間某日將如附表乙編號一至六所示之槍、彈，持往被告朱漢中當時居住處內委託被告朱漢中代為保管乙節，業據被告朱漢中於原審審理時及本院審理中一致供明在卷（詳訴字第二六五號卷第七三頁、本院一０四年九月二日審判筆錄第十五頁），足見被告朱漢中取得扣案具有殺傷力之如附表乙編號一、二、四所示之槍、彈之初，係基於代友人鄭國泰保管之意思而持有，揆諸前揭說明，被告朱漢中持有扣案具有殺傷力之如附表乙編號一、二、四所示之槍、彈乃係受寄藏扣案槍、彈之當然結果，不應另就持有予以論罪，且雖鄭國泰業已死亡，惟因被告朱漢中受寄藏而持有槍、彈，為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，而僅能成立一個寄藏槍、彈之行為；再按「持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故如未受允准，持有軍用槍砲而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中。其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題。」（詳最高法院七十五年度台上字第三三七０號判決意旨），是本案被告朱漢中雖係於八十餘年間即因寄藏而持有扣案具有殺傷力之如附表乙編號一、二、四所示之槍、彈，其間雖槍砲彈藥刀械管制條例及刑法相關規定有經修正公布，然因於被告朱漢中為警查獲終止寄藏持有前，均在犯罪行為實施中，其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題。是核被告朱漢中所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪、同條例第十二條第四項之未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪，又檢察官起訴書雖僅載明被告朱漢中所犯法條為槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項及同條例第十二條第四項之罪嫌（詳起訴書第二頁），而未就被告朱漢中前述行為評價為持有行為或寄藏行為，然因未經許可持有槍、彈罪與未經許可寄藏槍、彈罪，兩者之法條同一，自無變更起訴法條之問題。被告朱漢中未經許可寄藏槍、彈，其持有該槍、彈之低度行為應為寄藏之高度行為所吸收，不另論罪。又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（詳最高法院九十二年度台上字第二一二一號判決意旨），是被告朱漢中因寄藏而持有扣案具有殺傷力之如附表乙編號二、四所示之子彈計十八顆且分有制式及非制式子彈，仍為單純一罪，不生想像競合之問題。又被告朱漢中係以一個寄藏而持有具有殺傷力之如附表乙編號一、二、四所示之改造手槍一支及具有殺傷力之子彈十八顆之行為，同時觸犯前開二罪名，應依刑法第五十五條規定從一重論以未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪；又持有槍、彈既為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，且所謂「持有」係指對該物有支配或管領能力而言，不以直接占有為必要（詳最高法院一００年度台上字第五一二一號判決意旨），故被告朱漢中雖於如事實欄二所示八十餘年間即受寄藏具有殺傷力之如附表乙編號一、二、四所示之槍、彈，其間雖有多次陸續因案入監服刑，然被告朱漢中既於出獄後猶持續攜至其居地點藏置，揆諸前揭說明，被告朱漢中並無放棄管領或支配前述具有殺傷力之如附表乙編號一、二、四所示槍、彈之意，並於如附表甲所示案件於一０一年九月二十一日出獄後，再於一０三年十二月中旬在其居住之新北市○○區○○路○○○巷○○○○○號附屬相連之房屋內把玩而為人目擊，另於搜索當日即一０四年一月二十八日復隨身攜帶前往新北市○○區○○路○○○號賭場，益徵被告朱漢中顯無放棄管領或支配前述具有殺傷力之如附表乙編號一、二、四所示之槍、彈之意，是被告朱漢中受寄藏前述具有殺傷力之如附表乙編號一、二、四所示之槍、彈之犯行應直至一０四年一月二十八日中午十二時十分許為警查獲後始行終止。又按「上訴人於三十一年一月間所犯之竊盜罪，既與三十二年四月九日所犯之竊盜罪係出於概括之犯意，應依連續犯處斷，而其連續行為之終了，又在另一犯罪之有期徒刑執行完畢後五年以內，自仍無解於累犯罪之成立。」（最高法院三十三年上字第一五七七號判例參照），從而「按曾受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑之一部執行而赦免後，五年內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，為刑法第四十七條所明定，連續行為之一部行為係在另一犯罪之有期徒刑執行完畢後五年以內，仍無解於累犯之成立，本件上訴人於八十年間犯麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑八月確定，至八十一年十一月三日始執行完畢，本件上訴人於七十八年間，購入ＫＥＮＷＯＯＤＴＭ－七四一Ａ無線電收發信機一台，至八十一年十一月十日仍持續練習使用，於八十二年五月三十一日下午四時十五分許，為警查獲，則其繼續持有違反政府依國家總動員法所發個人持有無線電收發訊機，應向當地電信監察機構辦理登記命令之一部行為，既在其違反麻醉藥品管理條例裁判執行完畢之後五年之內，揆之前揭說明，原判決適用刑法第四十七條之規定論以累犯，加重其刑二分之一，其適用法則並無不當。」、「累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。上訴人所犯連續明知為禁藥而轉讓罪，其連續行為之終了，係在前罪即違反麻醉藥品管理條例一案執行完畢後五年以內，自無解於累犯之成立。」（詳最高法院八十三年度台上字第二八一三號判決、八十三年度台上字第六六九號判決），準此，本件被告朱漢中雖曾因如附表甲編號一至六所示之罪，各由如附表甲編號一至六所示之法院判決確定後，再由臺灣新北地方法院以九十九年度聲字第四一四五號裁定應執行有期徒刑四年八月，自九十八年三月九日起算刑期，扣除羈押折抵刑期及依行刑累進處遇條例縮短刑期之日數後，於一０一年九月十三日因縮短刑期假釋付保護管束，並執行如附表甲編號四之罰金易服勞役部分，於一０一年九月二十一日繳交罰金出獄，直至一０二年六月十九日因假釋期滿未經撤銷，前揭有期徒刑以已執行論，而被告朱漢中就事實欄二所示犯罪時間係自八十餘年某日起至一０四年一月二十八日中午十二時十分許，然因被告朱漢中就事實欄二所示受寄藏而持有繼續行為之終了，既係在一０四年一月二十八日中午十二時十分許，既係在前案執行完畢即一０二年六月十九日之五年以內，自無解於累犯之成立，是被告朱漢中所犯事實欄二之本案犯罪，自應依刑法第四十七條第一項規定論以累犯，並依法加重其刑。末查非法持有槍、彈為繼續犯，而「非銀行之公司經營收受存款業務行為，性質上為繼續犯，屬於包括的一罪，當其結束吸收存款業務之前，仍在其犯罪行為繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行之後，自應一律適用新法處斷，不發生所謂行為後新舊法律變更之比較適用問題。」（詳最高法院八十一年度台上字第九００號判決意旨），是繼續犯係屬於包括之一罪；再按「繼續犯或集合犯，而為包括之一罪。然並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括之一罪，而僅受一次評價，故仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足以當之，否則仍應依實質競合關係予以併合處罰。」（詳最高法院一０三年度台上字第二六一號判決、一０二年度台上字第三０六八號、一０一年度台上字二０六二號、一００年度台上字第三二一九號、九十八年度台上字第二五七五號、九十七年度台上字第四八０一號、第四三三二號、第四三三三號、第四三三七號、第四五０六號判決意旨均同此認定）。是縱為繼續犯而為包括之一罪，然並非所有行為皆一律可認為僅受一次評價，從而包括事實上一罪暨法律上一罪之實質上一罪（如接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯等屬之）係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，已經被刪除之各種常業犯，即屬典型的集合犯類型。其客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷是否為前述包括上一罪。又民國九十四年二月二日修正公布而於九十五年七月一日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第五十六條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。是對於行為人反覆實行之犯罪行為，是否為單純一罪，無論係在刑法修正前後，均應依首開說明，就行為人所犯之罪詳為審酌判斷，以求妥適，否則將有失刪除連續犯之修法本旨，亦有違刑罰公平之原則。若立法者未將某特定犯罪預定為實質一罪，法院卻自行解釋為實質一罪，例如使刪除之常業犯依集合犯論以一罪，似已侵害立法權，立場上實有待商榷。又刑法上有關製造、販賣之罪（包括製造或販賣毒品、槍彈、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或繼續實行始能成立之犯罪。且該等製造、販賣行為，常有單一或偶發性之情形，亦非絕對具有反覆、繼續實行之特徵。而刑法刪除連續犯之前，基於概括之犯意，所為多次製造、販賣行為，實務上向採「連續犯」說，不採「集合犯」說。連續犯刪除後，自應將原屬各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌，就多次製造、販賣犯行，採一罪一罰原則。況且，連續犯規定刪除後，目前實務上，對於販賣毒品、轉讓毒品、槍彈行為之評價，多係認應數罪併罰，而非成立包括一罪（詳臺灣高等法院暨所屬法院一００年法律座談會刑事類提案第八號審查意見及研討結果，暨其後所附資料二，相關最高法院九十九年度台上字第七六六七號判決意旨、一００年度台上字第一三一七號、九十九年度台上字第四０六二號、九十九年度台上字第三九九八號、九十九年度台上字第三一四九號、九十九年度台上字第二四五八號、九十八年度台上字第七八七八號、九十八年度台上字第一八四五號等判決意旨均同此認定）。經查：被告朱漢中固曾因如附表甲編號四所示之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，由本院以九十八年度上訴字第三四三八號判處有期徒刑三年二月，併科罰金新臺幣三萬元，罰金如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日折算一日，並由最高法院以九十九年度台上字第六二七號判決駁回上訴而確定，有本院九十八年度上訴字第三四三八號、臺灣板橋地方法院九十八年度訴字第一二一七號、最高法院九十九年度台上字第六二七號判決（詳訴字第二六五號卷第六四頁至第六五頁、第六六頁至第六八頁、第六九頁至第七十頁、本院卷第三七頁至第三九頁）在卷可稽，惟細繹被告朱漢中前述所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例之案件係於九十三年間某日，在當時臺北縣中和市○○路○○○號住處，自其姓名年籍均不詳綽號「 老三 」之成年男子處收受而持有可發射子彈具有殺傷力仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及滑套而成之改造槍枝一支（槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之口徑九ｍｍ制式子彈二顆及由金屬彈殼組合直徑
八．三ｍｍ至九．三ｍｍ金屬彈頭而成之非制式子彈八顆後未經許可而持有之，並於九十七年十二月三十一日晚上二十時三十分許，為警在其位於臺北縣中和市○○路○○○巷○弄○號五樓加蓋住處查獲，本案則係被告朱漢中於如事實欄二所示八十餘年間某日，受友人鄭國泰於當時新北市中和區烘爐地附近之居住處時之委託代為保管鄭國泰所持有具有殺傷力之如附表乙編號一、二、四所示之槍枝一支、子彈十八顆，再依被告朱漢中於原審審理之供述：「我是於八十幾年間起，在我當時址設新北市中和區烘爐地某處居所，由鄭國泰交付而受寄、保管具殺傷力之仿半自動改造手槍一支、非制式子彈二十顆、口徑九ｍｍ制式子彈五顆、不具有殺傷力之口徑九ｍｍ制式子彈一顆、由金屬彈殼組合直徑八．九ｍｍ金屬彈頭而成之非制式子彈一顆，其後即未經許可寄藏上開槍枝及子彈迄至本件被查獲時，鄭國泰是將上開槍枝及子彈寄放在我這裡保管，我於偵訊時稱鄭國泰在高雄鳳山他的家裡拿給我的等語，我的意思是鄭國泰是住在高雄鳳山，鄭國泰將上開槍枝、子彈從高雄帶至我上開居所寄放在我這裡，我另案於九十三年間非法持有槍彈犯行，與本案非法持有槍彈部分不是同時、同次取得，『老三』也與鄭國泰非同一人，前案與本案不是同一件，鄭國泰的正確名字怎麼寫我不確定。」等語（詳訴字第二六五號卷第七三頁至第七三頁背面），於本院審理時再供述：「我在九十三年間非法持有的槍彈的行為是由綽號老三的人所取得的。老三和鄭國泰不是同一人。」等語（詳本院一０四年九月二日審判筆錄第十五頁），依前揭最高法院判解說明，繼續犯為包括之一罪。並非皆一律可認為包括之一罪，而僅受一次評價，本件從被告朱漢中主觀上前案係於九十三年間自綽號「老三」之成年男子取得而持有槍、彈，與本案被告朱漢中則係於八十餘間受鄭國泰之委託而寄藏，兩者之主觀上難認被告朱漢中於本案受託寄藏之際，即具有單一之主觀預見嗣後會再自綽號「老三」之成年男子處取得持有槍、彈，於客觀上被告朱漢中前案所犯係於九十三年間即持有，與本案被告朱漢中係於八十餘年間即受寄藏，客觀上行為之時空關係亦難認有何密切銜接關係，再依前揭最高法院判解說明，刑法已刪除第五十六條連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰，而被告朱漢中前案即本院九十八年度上訴字第三四三八號案件係認為被告朱漢中犯持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈罪，與本案被告朱漢中所犯係寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈罪，於刑法連續犯刪除前已難認具有修正前刑法第五十六條規定所稱時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，而得認為係屬基於概括之犯意反覆為之，更難謂於刑法廢除連續犯之規定後，可將上開兩犯行自行解釋為實質一罪，綜上所述，故被告朱漢中前雖曾因如附表甲編號四所示之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件由如附表甲編號四所示之法院判決確定，然該案因與本案係屬數罪併罰之兩罪，本院仍應予以論罪科刑。末查自首須以在犯罪未發覺前，自行申告其犯罪事實於該管公務員，而受法律上之裁判為要件；所稱「發覺」，不以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。查本件查獲警員林淵照於原審審理中證稱：本件查獲被告朱漢中前因有檢舉人檢舉被告朱漢中持有槍枝，故警方有事先向法院聲請搜索票獲准，聲請搜索票的對象為被告朱漢中，搜索案由為被告朱漢中違反槍砲彈藥刀械管制條例，搜索物品為槍砲彈藥刀械管制條例所管制物品，警方於聲請搜索票期間即已跟監被告朱漢中數日，嗣發現被告朱漢中實際進入新北市○○區○○路○○○號賭場，遂於一０四年一月二十八日至上址查緝被告朱漢中毒品通緝案件及執行搜索槍砲案件，我們進入上址當時，屋內在場人等均跑到後陽臺，我就趕至後陽臺，我印象甚深被告朱漢中尚有爬牆逃逸舉動，我立刻將被告朱漢中拉下控制在客廳，迨支援警員到場後，我就到後陽臺察看，我發現在後陽臺後門處地面遺有一支槍，我暫未移動該支槍而返回客廳，我直接詢問被告朱漢中「在後陽臺該支槍是不是你的？」，實際上我早就知悉該支槍是何人的，只是再讓被告朱漢中確認，被告朱漢中答「是」，我立即將被告朱漢中帶至後陽臺確認，經確認該支槍為被告朱漢中持有後，被告朱漢中又稱在客廳他的隨身包包尚有子彈及毒品，我再返回客廳察看被告朱漢中所述的包包，並自該包包取出子彈及毒品，隨後就製作搜索扣押紀錄，被告朱漢中是本次一０四年一月二十八日到上址查緝及執行搜索槍砲案件的對象，這次到上址的目的就是要查獲被告朱漢中，當時被告朱漢中發現警察到場時立刻往後陽臺衝，尚有爬牆動作，我趕至後陽臺時與被告朱漢中最靠近，被告朱漢中爬牆位置與發現槍枝位置相鄰，我因而合理懷疑該支槍係被告朱漢中爬牆時所掉落，才直接詢問被告朱漢中該支槍是否為被告朱漢中的，我本次前往上址查緝被告朱漢中時，即已懷疑被告朱漢中攜帶槍枝，因被告朱漢中是我們執行搜索槍砲案件的對象，檢舉人也指稱被告朱漢中曾在爭吵中從腰際取出一支槍，進而不慎擊發射穿窗戶玻璃，我們前往檢舉人所指證被告朱漢中藏放槍枝地點執行勘察，發現該地點確實有遭槍彈射穿的痕跡，我們因而相信檢舉人指述被告朱漢中持有槍枝等情屬實，才事先向法院聲請搜索票，所以本次至上址查緝被告朱漢中過程中，我見到在後陽臺的該支槍時，我雖未確知該支槍是何人所持有，但我已合理懷疑在後陽臺的該支槍即是被告朱漢中持有的槍枝等語綦詳（詳訴字第二六五號卷第九三頁至第九五頁），參以警方確依檢舉人指述親自見聞被告朱漢中持有槍枝乙節，並踐行相關偵查作為後，事先向臺灣新北地方法院聲請核發搜索票獲准，有臺灣新北地方法院一０四年度聲搜字第一三五號刑事卷宗在卷可稽，執此以觀，堪認警方於一０四年一月二十八日中午十二時十分許至新北市○○區○○路○○○號賭場查獲被告朱漢中時，誠已掌握確切之根據可合理懷疑被告朱漢中涉有持有槍枝及子彈之嫌疑，從而，被告朱漢中為警查獲後雖已供認本件犯行，惟既已在其犯罪被發覺之後，顯與自首要件不符，故本件並無刑法第六十二條前段自首規定之適用，一併敘明。
三、原審詳為調查後，認被告朱漢中犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第四十二條第三項、第五十五條、第四十七條第一項、第三十八條第一項第一款，復敘明：爰審酌被告朱漢中漠視法令禁制，非法寄藏槍枝及子彈，法治觀念薄弱，對人身安全及社會治安危害甚鉅，殊值非難；兼衡被告寄藏槍枝及子彈之數量與期間、犯罪後坦承犯行之態度、前有相類罪質違反槍砲彈藥刀械管制條例前科之素行、高中肄業之智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，乃量處被告朱漢中處有期徒刑三年八月，併科罰金新臺幣十萬元，並就所併科罰金部分，諭知罰金如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日，且就沒收部分再詳為說明：扣案如附表乙編號一所示改造手槍一支係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收之，至於其餘扣案具有殺傷力之如附表乙編號二、四所示之子彈，均業因送鑑試射而用罄，已均不具殺傷力，另扣案如附表乙編號三、五、六所示之子彈則不具有殺傷力，均非違禁物，爰不予宣告沒收等，本院經核原審認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，被告朱漢中上訴意旨雖坦承受寄藏而持有具有殺傷力之如附表乙編號一、
二、四所示之槍、彈，惟辯稱：（一）累犯之立法意旨可知，係以行為人經有期徒刑矯正後，仍不知悔改而再行犯罪，可見該犯罪行為人惡性非淺，認有加重其刑之必要，以改善其惡性，而再犯時間之起算點為著手點，前犯執行完畢後再犯，其著手時間如未逾五年，仍可適用累犯加重之規定，此有 蔡墩銘 著之中國刑法精義載之甚明，被告朱漢中雖因如附表甲編號一至六所示之罪執行完畢，惟被告朱漢中受寄藏槍、彈之時間，既係在八十餘年間持續至一０四年一月二十八日，惟被告朱漢中受鄭國泰寄藏之時間起始於八十餘年間，自無累犯之適用，原審逕適用累犯加重其刑自有違誤，請鈞院審核後撤銷原審判決云云（詳被告朱漢中一０四年七月十三日刑事上訴理由（一）狀）；（二）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利行為人之法律，被告朱漢中對於本案寄藏改造槍彈業已自白係自八十餘年間受鄭國泰之男子委託代為保管槍彈，則被告朱漢中犯罪時間為民國八十餘年間，復查無其他積極之證據可證明被告朱漢中犯罪時間非八十餘年間，故被告朱漢中犯罪時間應堪認定，原審判決援用新法恐有違誤，警方聲請搜索票對象及案由雖為被告朱漢中與違反槍砲彈藥刀械管制條例無誤，然搜索處所地址並非查毒品通緝案及自首寄藏槍砲之處所，顯見警方之證詞並未詳備紀錄陳述，警方為邀功而推諉飾詞明確，警方所為證據無憑信性，無證據能力，被告朱漢中於偵審中主張自首並非如警方狡狤居功偽辯之詞，請鈞院撤銷原判決另為適法之裁判云云（詳被告朱漢中一０四年七月十三日由法務部矯正署臺北看守所書寫之上訴理由狀）。惟查：
（一）按「寄藏獵槍罪屬行為繼續之繼續犯，其寄藏伊始至查獲為止，犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性亦未可終止，上訴人所為寄藏犯行橫跨前案有期徒刑執行完畢之前後，既未逾五年，仍屬累犯，原判決並無適用法則不當之違法。」（詳最高法院八十九年度台上字第三九二號判決意旨）。查被告朱漢中係自八十餘年間，受鄭國泰委託代為保管扣案具有殺傷力之如附表乙編號一、二、四所示之槍、彈，直至一０四年一月二十八日中午十二時十分許止，而寄藏槍、彈罪屬行為繼續之繼續犯，揆諸前揭說明，被告朱漢中縱使於寄藏槍、彈中間多次入監服刑，惟被告朱漢中並未放棄管領或支配前述具有殺傷力槍、彈之意，則被告朱漢中自應依刑法第四十七條第一項規定論以累犯，原審依法論以累犯並加重被告朱漢中之刑，自無違誤，至於所引蔡墩銘著之中國刑法精義亦係記載：累犯係以行為人經有期徒刑矯正後，仍不知悔改而再行犯罪，可見該犯罪行為人惡性非淺，認有加重其刑之必要，以改善其惡性，而再犯時間之起算點為著手點，前犯執行完畢後再犯，其著手時間如未逾五年，仍可適用累犯加重之規定，被告朱漢中於如事實欄一所示之如附表甲所示案件於一０一年九月二十一日出獄後，猶繼續寄藏持有前述槍、彈，並於一０二年六月十九日執行完畢後仍持續寄藏持有，足見被告朱漢中惡性非淺，認有加重其刑之必要，以改善其惡性，正與累犯加重其刑之要件相符，是被告朱漢中此點上訴主張非累犯乙節，自無理由。
（二）次按「寄藏手槍罪為繼續犯，於其終止寄藏之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言。本件原判決係認定被告張○廷於民國八十五年五月間，受託代為保管具有殺傷力之改造玩具手槍及改造四五手槍各一支，無故予以寄藏，經警於八十七年二月八日及八十七年六月十四日先後查獲等情。則依前揭說明，被告寄藏上開槍枝之行為繼續中，槍砲彈藥刀械管制條例雖於八十六年十一月二十四日修正公布（0月000日生效），仍不生行為後法律變更，應為新舊法比較之問題，自應適用其行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處，乃原判決竟以被告行為後之法律已有變更，而依刑法第二條第一項但書之規定，適用有利於被告之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項論罪，顯有適用法則不當之違背法令。」（詳最高法院八十九年度台非字第一八六號判決意旨）。查被告朱漢中自始坦承係自八十餘年間即受鄭國泰委託寄藏前述具有殺傷力之如附表乙編號一、二、四所示之槍、彈直至一０四年一月二十八日中午十二時十分許為警查獲為止，則被告朱漢中最後行為時既已在現行槍砲彈藥刀械管制條例之規定實行後，本即應現行法論罪科刑，故被告朱漢中主張應依修正前槍砲彈藥刀械管制條例規定論處云云，亦無理由；末查被告朱漢中係因遭人檢舉持有槍彈而由警事先以被告朱漢中違反槍砲彈藥刀械管制條例之案由向法院聲請搜索票，嗣並因發現被告朱漢中經常出入新北市○○區○○路○○○號之賭場乃在外埋伏，而於一０四年一月二十八日中午十二時十分許，待被告朱漢中至新北市○○區○○路○○○號賭場後，始入上開賭場將被告朱漢中緝獲，被告朱漢中於上訴理由狀內自承警員的確係以被告朱漢中違反槍砲彈藥刀械管制條例案由對被告朱漢中聲請搜索票，而被告朱漢中遭逮獲當時，復業經臺灣新北地方法院檢察署執行通緝中，業據被告朱漢中於本院審理時供明在卷（詳本院一０四年九月二日審判筆錄第十五頁稱：「（問：你在查獲當時是因為毒品被通緝，是否如此？）沒錯。」等語），並有被告朱漢中臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，則被告朱漢中既係通緝犯，司法警察本得依刑事訴訟法第八十七條第一項之規定拘提被告朱漢中或逕行逮捕被告朱漢中，則警員進入上開賭場內逕行逮捕或拘提被告朱漢中自無違誤，況依刑事訴訟法第一百三十條規定「司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」，則警方依法逮捕通緝中之被告朱漢中，縱無搜索票，本即得逕行搜索被告朱漢中身體、隨身攜帶之物件、交通工具及其立即可觸及之處所，更何況本案警方業已以被告朱漢中違反槍砲彈藥刀械管制條例為案由向法院聲請搜索票，揆諸前揭說明，被告朱漢中第二點上訴內容，亦無理由。
綜上所述，被告朱漢中之上訴內容均無理由，業如前述，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳義聰到庭執行職務。
中華民國104年9月16日
刑事第十三庭審判長法官施俊堯
法官許泰誠法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂修毅中華民國104年9月16日附表甲：
┌──────┬───┬───┬───┬───┬───┬───┐│編號│││││││││一│二│三│四│五│六│││││││││├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│罪名│施用第│施用第│施用第│持有改│傷害│強制│││一級毒│二級毒│一級毒│造槍枝│││││品│品│品││││││││││││├──────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│宣告刑│有期徒│有期徒│有期徒│有期徒│有期徒│有期徒│││刑八月│刑四月│刑十月│刑三年│刑三月│刑三月││││││二月併│，如易│，如易││││││科罰金│科罰金│科罰金││││││新臺幣│以銀元│，以新││││││三萬元│三百元│臺幣一││││││，罰金│折算一│千元折││││││如易服│日│算一日││││││勞役以││││││││新臺幣││││││││一千元││││││││折算一││││││││日│││├───┬──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤││法院│臺灣新│臺灣新│臺灣新│臺灣高│臺灣新│臺灣新││││北地方│北地方│北地方│等法院│北地方│北地方││││法院│法院│法院││法院│法院││├──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│最後│案號│九十七│九十七│九十八│九十八│九十九│九十九││事實審││年度訴│年度訴│年度訴│年度上│年度簡│年度簡││││字第三│字第三│字第一│訴字第│字第四│字第四││││六八六│六八六│二二一│三四三│五七九│五七九││││號│號│號│八號│號│號│├───┼──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤││法院│臺灣新│臺灣新│臺灣新│最高法│臺灣新│臺灣新││││北地方│北地方│北地方│院│北地方│北地方││││法院│法院│法院││法院│法院││├──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│確定│案號│九十七│九十七│九十八│九十九│九十九│九十九││判決││年度訴│年度訴│年度訴│年度台│年度簡│年度簡││││字第三│字第三│字第一│上字第│字第四│字第四││││六八六│六八六│二二一│六二七│五七九│五七九││││號│號│號│號│號│號│├───┼──┼───┴───┼───┼───┼───┴───┤│備註│案號│編號一至二所示│││編號五至六所示││││之二罪，曾由臺│││之二罪，曾由臺││││灣新北地方法院│││灣新北地方法院││││九十七年度訴字│││九十九年度簡字││││第三六八六號判│││第四五七九號判││││決定應執行有期│││決定應執行有期││││徒刑十月│││徒刑五月，如易│││││││科罰金，以新臺│││││││幣一千元折算一│││││││日│└───┴──┴───────┴───┴───┴───────┘附表乙：
┌─┬─────────────────┬──────┐│編│扣案物品│扣案數量││號│││├─┼─────────────────┼──────┤│一│仿半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬│一支（含彈匣│││槍管改造而成可供擊發子彈使用具有殺│一個）│││傷力之改造槍枝（槍枝管制編號一一０││││0000000號）││├─┼─────────────────┼──────┤│二│具有殺傷力之由金屬彈殼組合直徑八．│十三顆│││九±０．五ｍｍ金屬彈頭而成之非制式││││子彈││├─┼─────────────────┼──────┤│三│不具有殺傷力之由金屬彈殼組合直徑八│七顆│││．九±０．五ｍｍ金屬彈頭而成之非制││││式子彈││├─┼─────────────────┼──────┤│四│具有殺傷力之口徑九ｍｍ制式子彈│五顆│││││├─┼─────────────────┼──────┤│五│不具有殺傷力之口徑九ｍｍ制式子彈│一顆│││││├─┼─────────────────┼──────┤│六│不具有殺傷力之由金屬彈殼組合直徑八│一顆│││．九ｍｍ金屬彈頭而成之非制式子彈││└─┴─────────────────┴──────┘附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。