裁判字號：最高法院101年台上字第2083號刑事判決
裁判日期：民國101年04月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第二○八三號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告王志興選任辯護人李學權律師上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年五月十七日第二審更審判決（一００年度上更㈠字第一二０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第六七０六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人即被告王志興違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判（製造槍枝部分並變更檢察官起訴書所引適用之法條）仍論被告以如原判決主文第二項所示未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍（一罪），及未經許可，製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍（二罪）罪刑；主刑部分定應執行有期徒刑二年，併科罰金新台幣十五萬元，及諭知罰金如易服勞役折算之標準。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就被告否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。檢察官上訴意旨略稱：⑴扣案6mm鋼珠一包、4.5mm鉛製喇叭彈一盒、C02小鋼瓶二十五瓶，係被告所有供非法持有如原判決附表一（下稱附表）編號２、４、５所示空氣槍之使用，既為原判決所認定，自應依法宣告沒收，然其竟以之無殺傷力，又非違禁物，而不予宣告沒收，有不適用法則、理由矛盾之違法。⑵原判決理由說明第一審判決適用刑法第五十九條規定酌減其刑，不及適用增訂之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項規定為不當，而予以撤銷改判，則係僅適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項規定減輕其刑，但其論結欄仍引用刑法第五十九條，有理由前後不一之違法。⑶被告於非法持有上揭具殺傷力之空氣槍三支後，又先後製造附表編號１、３所示具殺傷力之空氣槍二支，無情節輕微及情輕法重之情形，即便情節輕微，而原判決量刑遠低於第一審判決，無異鼓勵犯罪，有違背罪刑相當之比例原則等語。被告上訴意旨略稱：⑴被告係因信任網路廣告及出賣人陳稱其出售之槍枝無殺傷力，而予選購，並無明知或預知係可發射金屬彈丸具有殺傷力槍枝之主觀認識，此有 王志誥 （涉犯幫助製造槍枝罪部分，原審另案判處罪刑）之證詞及其網站資料可稽，即無知悉而持有、製造該槍枝之犯意及行為；原判決仍予論罪，與卷內證據資料不符，有證據上理由矛盾、不適用法則、理由不備之違法。⑵依原判決之認定，本件網站既「標榜附贈強力彈簧」，扣案槍枝原即具殺傷力，不因被告購買後改裝強力彈簧試射，而認屬製造行為。原判決認屬製造槍枝行為，有理由不備、理由矛盾之違法。⑶被告改裝強力彈簧試射一次後，怕打到自己造成危險，即予拆下回復不具殺傷力之原狀，應屬中止犯；原判決未依中止犯減輕其刑，有不適用法則及已受請求之事項未予判決之違法。⑷內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）係以自購「全新小型二氧化碳高壓鋼瓶」進行試射，並非被告所用扣案之CO2鋼瓶，其測試數據顯非扣案槍枝之殺傷力，原判決卻作為定罪依據，且未提出與日本殺傷力標準相同或雷同物件或動能壓力，以補殺傷力無法定標準之不足，有證據上理由矛盾、違反經驗及論理法則、調查職責未盡之違法等語。惟查：㈠、刑法第三十八絛第一項第二款所定之沒收供犯罪所用或犯罪預備之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當；且非採義務沒收主義。原判決認定，扣案之C02小鋼瓶二十五瓶及6mm鋼珠一包、4.5mm鉛製喇叭彈一盒，雖係被告所有可供槍枝動力來源或發射使用之物，但C02小鋼瓶非屬中央主管機關內政部依槍砲彈藥刀械管制條例第四條第三項公告之「各類槍砲、彈藥主要組成種類，空氣槍之主要組成零件」，與其餘扣案之鋼珠、鉛製喇叭彈，又均非違禁物，乃皆不予宣告沒收等情，既未認定被告持有各該扣押物，與其非法持有、製造槍枝之犯罪行為有何直接關係，且因各該物品並非法定應沒收之物，原判決未予宣告沒收，自無違法可言。㈡、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，係以犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為遽予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，即有其適用。且「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」為刑法第六十條所明定。原判決於理由叄、第四項以：被告係由公開合法之奇摩拍賣網站上購入空氣槍，加以持有、改造，未持以作非法之使用，僅單純為喜好而收藏、把玩打靶，情節輕微，故依民國九十九年十二月二十一日增訂公布並已生效之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項規定減輕其刑，並以各該減輕後，依被告犯罪之具體情狀及行為背景，仍屬情輕法重，堪予憫恕，乃再依刑法第五十九條規定遞減其刑，經論敘至詳，且已說明其審酌量刑之情形，在法定刑度內而為量刑，無逾越法律規定範圍或濫用權限情事，及於論結欄引用上開法條依據，自均難謂違誤。㈢、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決對於認定被告有非法持有附表編號２、４、５所示及製造附表編號１、３所示具殺傷力空氣槍之犯行，經依憑被告之供述及扣案附表所示槍枝、卷附扣案物品及槍彈照片、刑事警察局九十七年三月十日刑鑑字第0970025463號鑑定書（即附表一編號１至５所示槍枝經鑑定結果，認均具有殺傷力，其單位面積動能亦詳如附表一之記載。關於殺傷力之相關數據：依據司法院祕書長八十一年六月十一日祕台廳㈡字第06985號函釋示：殺傷力的標準，為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層，另刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層各等情，足認被告持有或製造附表所示之改造槍枝五支，確均屬其他可發射金屬彈丸具有殺傷力之空氣槍無訛）等證據資料，及以被告購入附表所示空氣槍後，曾依店家指示換裝附贈之強力彈簧，實際發射，均可射穿鐵罐之情，業據其在警詢供陳甚明，足認被告已瞭解該五支空氣槍之性能，對於各該槍枝均具殺傷力之事，不能諉為不知各等情，而論證綦詳，對於被告及其選任辯護人質疑上開鑑定結果之正確性，認無可採，並參酌刑事警察局九十八年九月二十八日刑鑑字第0980131014號覆第一審函等，予以說明論駁。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。又附表編號１、３所示扣案槍枝，均含改裝之強力彈簧各一支，各該強力彈簧亦經查扣並未丟棄，難認被告購入各該槍枝後裝上強力彈簧，發現試射結果均能貫穿鐵罐而予拆下之後，係有己意中止或防止其結果發生之意思，況其犯罪已屬既遂，自與刑法第二十七條第一項前段中止未遂之要件不符，原判決未適用該規定減輕其刑，仍無不合。經核被告其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件檢察官及被告之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年四月二十七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官李英勇法官李嘉興法官孫增同本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年五月二日
V