裁判字號：臺灣桃園地方法院101年聲更字第10號刑事裁定
裁判日期：民國101年03月22日
裁判案由：定應執行之刑
臺灣桃園地方法院刑事裁定101年度聲更字第10號聲請人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官受刑人江正上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（101年度執聲字第67號），經本院裁定後，受刑人不服提起抗告，經臺灣高等法院撤銷發回（101年度抗字第221號），本院裁定如下：
主文江正因附表編號4至5之貳罪，所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑壹年肆月。
其餘聲請駁回。
理由
一、本件聲請意旨略以：受刑人因妨害名譽等案件，先後經臺灣高等法院、本院分別判決判處如附表所示之刑確定在案，應依刑法第53條、第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請裁定其應執行之刑等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。
三、新舊法比較：刑法第2條第1項於民國94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行，該條項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」；依同法第51條定應執行刑時，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦應為新舊法比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議亦同此意旨）。而依修正前刑法第51條之規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」。然修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。本件經比較新舊法之結果，修正後刑法之規定並未較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前之規定，定其應執行之刑。又按行刑權因時效完成而不得執行，行刑權消滅之刑罰即不具減刑或定應執行刑實益（最高法院89年臺非字第68號判決意旨參照）；數罪併罰，有二裁判以上，經裁定合併定其應執行之刑後，行刑權時效期間，仍應依各宣告刑分別自各該宣告刑原裁判確定之日起算（最高法院73年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。又刑法關於行刑權時效之相關規定，業於民國94年2月2日修正公布，並自95年7年1日起施行，而就修正前後法律之適用，刑法施行法第8條之1特別明定：「於中華民國94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定」。查本件如附表編號1至3所示之罪，經臺灣高等法院判處有期徒刑7月、7月、4月確定，其行刑權時效乃自該案判決確定之日即91年4月12日開始進行，惟迄刑法修正施行時仍未完成，是其行刑權時效期間之計算，自應依刑法施行法第8條之1之規定，比較修正前後之條文，適用最有利於受刑人之規定。而修正前刑法第84條第1項第4款所定：一年未滿有期徒刑者5年，修正後第84條第1項第4款規定：宣告一年未滿有期徒刑、拘役、罰金或專科沒收者
7年。準此，本案受刑人犯如附表編號1至3之罪，所受刑之宣告均未滿1年，據修正後之刑法第84條第1項第4款規定，行刑權期間為7年，而修正前刑法第84條第1項第4款則為5年，比較新舊法結果，修正前規定顯較有利，自應適用修正前之規定。
四、經查：本院為受刑人所犯如附表編號5所示之罪之犯罪事實最後判決之法院，且如附表編號4至編號5所示各罪確均係附表編號4所示之判決確定前所犯，並分別經臺灣高等法院、本院判決判處如附表編號4至編號5所示之刑確定，有各該案件裁判書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按，是應認聲請人此部分之聲請洵屬正當。惟按行刑權時效期間，自裁判確定之日起算；行刑權之時效，如依法律之規定不能開始或繼續執行時，停止其進行；前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算；停止原因繼續存在之期間，如達於第84條第1項各款所定期間4分之1者，其停止原因視為消滅，修正前刑法第84條第
2項、第85條亦有明文。而執行中之受刑人經依法通緝，不能開始或繼續執行時，其行刑權之時效亦應停止進行，但如達於第84條第1項各款所定期間4分之1者，停止原因視為消滅（司法院大法官釋字第123號解釋參照）。本件受刑人江正所犯附表編號1至3之罪，經臺灣高等法院於91年4月12日以88年度上易字第3080號判處有期徒刑7月、7月、4月確定，嗣因受刑人逃匿，於91年11月1日遭臺灣台北地方法院檢察署發布通緝，至99年7月15日始緝獲歸案等情，有該案判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表、被告全國通緝記錄表（臺灣高等法院卷第31頁）在卷可參。揆諸上開說明，上開各罪之行刑權時效為5年，加計因通緝不能執行，時效停止進行之期間1年3月，迄98年2月1日已時效完成（計算式：91年11月1日+5年+1年3月＝98年2月1日），而受刑人係於99年7月15日緝獲，堪認行刑權時效業已完成，顯見附表編號1至3各罪刑已因行刑權時效完成而不得執行，是聲請人此部分之聲請，容有未洽，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第220條、第477條第1項，刑法第2條第1項前段、第53條，修正前刑法第51條第5款，裁定如主文。
中華民國101年3月22日
刑事第十庭法官李麗珍以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官劉家蕙中華民國101年3月26日