裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第3200號刑事判決
裁判日期：民國100年12月29日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第3200號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告王暐翔選任辯護人張右人律師上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第22341、23858號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，受命法官於聽取當事人之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文王暐翔明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案之含禁藥MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命）成分之黃色錠劑壹包〔檢品編號：B0000000，含包裝袋壹個，其中MDMA驗餘捌拾壹顆、淨重合計貳拾貳點伍參肆柒公克〕、藍色錠劑暨碎錠壹包〔檢品編號：B0000000，含包裝袋壹個，其中MDMA驗餘參拾顆暨碎錠、淨重合計捌點肆伍肆陸公克〕、粉紅色錠劑暨碎錠壹包〔檢品編號：B0000000，含包裝袋壹個，其中MDMA驗餘拾捌顆暨碎錠、淨重合計伍點壹柒柒公克〕、粉紅色錠劑壹包〔檢品編號：B00000000，含包裝袋壹個，其中MDMA驗餘伍顆、淨重合計壹點參柒玖玖公克〕、淡黃色錠劑壹包〔檢品編號：B0000000，含包裝袋壹個，其中MDMA驗餘壹顆、淨重零點貳肆公克〕、含偽藥愷他命（Ketamine）成分之白色結晶壹包〔檢品編號：B0000000，含包裝袋壹個，其中愷他命驗餘淨重肆捌點陸柒伍伍公克〕、白色粉末壹包〔檢品編號：B0000000，其中愷他命驗餘淨重貳點玖捌玖玖公克〕、香菸拾貳支〔檢品編號：B0000000〕，均沒收。
犯罪事實
一、王暐翔前因妨害自由等案件，經本院99年訴字第3149號判處有期徒刑二月確定，甫於民國100年5月10日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸）、愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所列管之第二、三級毒品，不得非法持有、轉讓，且MDMA屬藥事法所規定之禁藥、愷他命屬藥事法所規定之偽藥，不得轉讓，竟仍基於持有、轉讓禁藥MDMA、偽藥愷他命之犯意：（一）於100年8月11日晚間8時許，在臺中市○○○路不詳地址處，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿健 」之成年男子，以每顆新臺幣（下同）250元、合計37,500元之價格，購得第二級毒品MDMA合計
150顆（分別為黃色、藍色、粉紅色及淡黃色錠劑），同時以1萬元之價格購得第三級毒品愷他命共約60公克（白色結晶及白色粉末狀各1包，純質淨重20公克以上）而同時持有之。（二）嗣於同日晚間11時許，王暐翔在臺中市○○區○○路三段83號之「悅豪精品汽車旅館」609號房間內參加派對時，將上開購得之MDMA錠劑、愷他命粉末及摻入愷他命粉末之香菸，以置於房內桌面上任人無償取用之一行為，無償轉讓各可施用1次數量之MDMA（各別詳細數量不詳，但總計未達10公克以上）予在場之 李文豪 、 賴瑞堂 、 郭子瑄 、 曾雯莉 、 王美雅 、 陳家玉 、 鍾佩帆 、 張雅惠 及 方敏懿 （均為滿18歲之人）等人施用，並同時無償轉讓各可施用1次數量之愷他命（各別詳細數量不詳，但總計未達20公克以上）予在場之李文豪、 柯東佑 、賴瑞堂、 林致澄 、 賴威宇 、郭子瑄、曾雯莉、王美雅、 王蕾棻 、 陳杏宜 、陳家玉、鍾佩帆、張雅惠及方敏懿（均為滿18歲之人）等人施用。嗣於翌日上午9時30分許，為警在上址旅館609號房間內查獲，並當場扣得王暐翔所有供前揭轉讓所用如附表編號1至5所示之第二級毒品MDMA共計143顆及碎錠（淨重合計39.9718公克，純質淨重合計17.7955公克）、如附表編號6至7所示之第三級毒品愷他命2包（淨重合計51.6933公克，純質淨重合計41.2387公克）及如附表編號8所示之含有第三級毒品愷他命之香菸12支；且經警採集其等尿液檢體送檢驗機構以氣相層析質譜儀法檢驗結果，其中李文豪、賴瑞堂、郭子瑄、曾雯莉、王美雅、陳家玉、鍾佩帆、張雅惠及方敏懿等9人之尿液檢體確均呈第二級毒品MDMA陽性反應，又李文豪、柯東佑、賴瑞堂、林致澄、賴威宇、郭子瑄、曾雯莉、王美雅、王蕾棻、陳杏宜、陳家玉、鍾佩帆、張雅惠及方敏懿等14人之尿液檢體確均呈第三級毒品愷他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、查本件被告王暐翔所犯，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於準備程序中，就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告以簡式審判程序之旨，並聽取被告、辯護人及公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1，經合議庭評議後，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至170條規定之限制，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於警、偵訊及本院準備程序、審理時均坦承不諱，核與證人賴威宇、方敏懿於警詢中證述上開扣案之第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命均係被告所有（見100年度毒偵字第2852號偵查卷，下稱2852偵卷，第19頁背面、第45頁背面）、證人王美雅、王蕾棻、鍾佩帆於警詢中證述於上開時、地無償受讓施用扣案之含有第三級毒品愷他命之香菸（見2852偵卷第30頁背面、第33頁背面、第41頁背面）、證人陳杏宜於警詢中證述於上開時、地被告無償提供上開扣案之第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命及其受讓施用扣案之含有第三級毒品愷他命之香菸（見2852偵卷第35頁背面）等情節相符；且經警採集在場之人李文豪、賴瑞堂、郭子瑄、曾雯莉、王美雅、陳家玉、鍾佩帆、張雅惠及方敏懿等9人之尿液檢體送驗均呈第二級毒品MDMA陽性反應，又李文豪、柯東佑、賴瑞堂、林致澄、賴威宇、郭子瑄、曾雯莉、王美雅、王蕾棻、陳杏宜、陳家玉、鍾佩帆、張雅惠及方敏懿等14人之尿液檢體送驗均呈第三級毒品愷他命陽性反應，有臺中市政府警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見2852偵卷第68至83頁）在卷可稽。此外，復有臨檢紀錄表、臺中市政府警察局第四分局扣押物品目錄表、查扣證物照片5張、扣押物品清單（見警卷第11、30、40至42、61頁）在卷可稽，又扣案之如附表所示之錠劑、結晶、粉末及香菸，經送往行政院衛生署草屯療養院鑑定，結果分別含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命(MDMA)、第三級毒品愷他命成分，扣案之愷他命2包總純質淨重合計41.2387公克，有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第1000800161號、第0000000000號鑑定書附卷可憑（見2852偵卷第62至64頁），足認被告之自白確與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命）屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，且第二級毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日以衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），嗣雖又經行政院衛生署公告列為化學合成類麻醉藥品管理，仍不失其為禁藥之性質（參最高法院82年度台上字第2259號判決）。而愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第3級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函可參；惟藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，被告轉讓予李文豪、柯東佑、賴瑞堂、林致澄、賴威宇、郭子瑄、曾雯莉、王美雅、王蕾棻、陳杏宜、陳家玉、鍾佩帆、張雅惠及方敏懿等人施用之愷他命係小顆粒結晶或粉末狀、以放入吸管由鼻子吸入體內、摻入香煙內點燃之方式供吸食，並非注射製劑，自非合法製造，且參酌國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。是本件之愷他命既屬行政院衛生署明令公告列為管制藥品，且非依藥事法相關規定製造之注射製劑，自係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥。是以本案查獲MDMA、愷他命分屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之禁藥、偽藥，非經許可，均不得轉讓。
四、次按行為人明知為禁藥甲基安非他命、MDMA、偽藥愷他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之轉讓第二、三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」；而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥、偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」。本件被告所為如犯罪事實欄一所示轉讓之第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命，依被告於偵訊時坦承其原有MDMA150顆、愷他命約60公克（見2852偵卷第52頁），其經轉讓後仍有扣案之MDMA共143顆及碎錠（淨重合計39.9718公克，純質淨重合計17.7955公克）、愷他命2包（淨重合計51.6933公克），且無證據證明已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定淨重10公克以上之數量、第2條第1項第3款關於第三級毒品在淨重20公克以上之規定，依罪疑唯有利於被告原則，被告轉讓第二、三級毒品之情節（亦即其轉讓之數量），並無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，本件被告轉讓第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷（最高法院97年度台上字第3490號、97年度台非字第397號判決意旨參照）。
五、核被告就上開犯罪事實一、(一)所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪；就上開犯罪事實一、(二)所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、轉讓偽藥罪。被告於上開犯罪事實一、(一)所示之時、地，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿健」之成年男子，同時購入第二級毒品MDMA150顆、第三級毒品愷他命60公克而持有之，係以一持有之行為，觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第三級毒品純質淨重20公克以上處斷。又被告轉讓偽藥愷他命前持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，應為轉讓偽藥愷他命之高度行為所吸收，不另論罪（按毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，為想像競合犯，經從一重論以持有第三級毒品純質淨重20公克以上後，再為轉讓偽藥罪所吸收，爰不於據上論斷欄內，引用毒品危害防制條例第11條第2項、第5項，附此敘明）。被告於上開犯罪事實一、(二)所示之時、地，同時以一提出於房間內桌上之行為，無償轉讓數量不詳但未達10公克之MDMA予李文豪、賴瑞堂、郭子瑄、曾雯莉、王美雅、陳家玉、鍾佩帆、張雅惠及方敏懿等9人，以及數量不詳但未達20公克之愷他命予李文豪、柯東佑、賴瑞堂、林致澄、賴威宇、郭子瑄、曾雯莉、王美雅、王蕾棻、陳杏宜、陳家玉、鍾佩帆、張雅惠及方敏懿等14人，係以一轉讓之行為，觸犯上開藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、轉讓偽藥二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之轉讓禁藥罪處斷。再被告轉讓禁藥犯行，應優先適用藥事法第83條第1項規定，論罪科刑，既如前述，則被告固於偵查及審判中均自白轉讓第二級毒品之犯罪，但藥事法並無就轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第1367號、第2476號判決要旨參照），併此敘明。
查被告前因妨害自由等案件，經本院99年訴字第3149號判處有期徒刑二月確定，甫於100年5月10日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告明知上開毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，竟非法持有，並轉讓禁藥即第二級毒品MDMA、偽藥即第三級毒品愷他命予他人施用，助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，惟念其犯後在警、偵訊及本院準備程序、審理時均始終坦承犯行，態度尚佳，應有悔悟之心，暨斟酌其犯罪之動機、目的、手段、教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況勉持（見警卷第11頁）、所從事職業為裝潢工（見本院審理筆錄）、轉讓對象人數甚多且年紀均輕、對社會及受轉讓施用毒品者所生危害甚鉅及轉讓偽、禁藥之數量非屬稀少等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
六、諭知沒收部分：扣案如附表編號1至5所示之錠劑143顆及碎錠（淨重合計為39.9718公克），經鑑驗後確含有第二級毒品暨禁藥MDMA之成分；扣案如附表編號6至7所示之結晶及粉末各1包（淨重合計51.6933公克）及如附表編號8所示之香菸12支，經鑑驗後確含有第三級毒品暨偽藥愷他命之成分，業如前述，且係供被告無償轉讓予李文豪等人施用所用之物，基於法律應一體性適用，不得割裂之原則，本案即不得就扣案含第二級毒品暨禁藥MDMA等成分如附表編號1至5所示之錠劑，獨依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬之，本案既對被告論以違反藥事法之轉讓禁藥罪，則關於沒收部分亦應認扣案之禁藥MDMA及偽藥愷他命鑑驗用罄後所餘如附表所示部分，均屬藥事法所規定之違禁物，爰均依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸再予宣告沒收，附此敘明）；至包裝扣案之含第二級毒品暨禁藥MDMA之錠劑、包裝扣案之第三級毒品暨偽藥愷他命所使用之包裝袋，均為被告所有，該等物品暨係供裝放上開偽、禁藥使用，用以防止各該偽、禁藥裸露、受潮及便於攜帶，以利被告攜行至無償轉讓予他人，屬供被告犯罪所用之物，爰均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官張國強到庭執行職務。
中華民國100年12月29日
刑事第九庭法官蔡岱霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳建分中華民國100年12月29日附錄論罪科刑法條藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
┌───┬──────────────────────────────┐│編號│扣案物品、數量、檢驗結果及其驗餘數量│├───┼──────────────────────────────┤│1│檢品編號：B0000000│││外觀：黃色錠劑1包│││送驗淨重：23.0938公克（83顆）│││驗餘淨重：22.5347公克（81顆）│││檢驗結果：檢出3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA），檢驗前淨重│││23.0938公克，純度42.3％，純質淨重9.7687公克│├───┼──────────────────────────────┤│2│檢體編號：B0000000│││外觀：藍色錠劑1包│││送驗淨重：9.0177公克（32顆＋碎錠）│││驗餘淨重：8.4546公克（30顆＋碎錠）│││檢驗結果：檢出3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA），檢驗前淨重│││9.0177公克，純度49.2％，純質淨重4.4367公克│├───┼──────────────────────────────┤│3│檢體編號：B0000000│││外觀：粉紅色錠劑1包│││送驗淨重：5.7302公克（20顆＋碎錠）│││驗餘淨重：5.1770公克（18顆＋碎錠）│││檢驗結果：檢出3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA），檢驗前淨重│││5.7302公克，純度45.0％，純質淨重2.5786公克│├───┼──────────────────────────────┤│4│檢體編號：B00000000│││外觀：粉紅色錠劑1包│││送驗淨重：1.6388公克（6顆）│││驗餘淨重：1.3799公克（5顆）│││檢驗結果：檢出3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA），檢驗前淨重│││1.6388公克，純度48.5％，純質淨重0.7948公克│├───┼──────────────────────────────┤│5│檢體編號：B0000000│││外觀：淡黃色錠劑1包│││送驗淨重：0.4913公克（2顆）│││驗餘淨重：0.2400公克（1顆）│││檢驗結果：檢出3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA），檢驗前淨重│││0.4913公克，純度44.1％，純質淨重0.2167公克│├───┼──────────────────────────────┤│6│檢體編號：B0000000│││外觀：白色結晶1包│││送驗淨重：48.6844公克│││驗餘淨重：48.6755公克│││檢驗結果：檢出愷他命（Ketamine），檢驗前淨重48.6844公克，純│││度79.7％，純質淨重38.8015公克│├───┼──────────────────────────────┤│7│檢體編號：B0000000│││外觀：白色粉末1包│││送驗淨重：3.0089公克│││驗餘淨重：2.9899公克│││檢驗結果：檢出愷他命（Ketamine），檢驗前淨重3.0089公克，純度│││81.0％，純質淨重2.4372公克│├───┼──────────────────────────────┤│8│檢體編號：B0000000│││外觀：香菸│││數量：12支│││檢驗結果：檢出愷他命（Ketamine），送驗檢品12支，由送驗人員抽│││驗1支（送驗淨重：0.6740公克、驗餘淨重：0.6557公克）│├───┼──────────────────────────────┤│附記事│一、扣案物品檢品編號B0000000至B0000000號（見行政院衛生署草屯││項│療養院草療鑑字第1000800160號鑑定書），均檢出含第二級毒品│││3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA），檢驗前總淨重39.9718│││公克，總純質淨重17.7955公克（未達20公克以上）。│││二、扣案物品檢品編號B0000000及B0000000號（見行政院衛生署草屯│││療養院草療鑑字第1000800160號鑑定書），均檢出含第三級毒品│││愷他命（Ketamine），檢驗前總淨重51.6933公克，總純質淨重│││41.2387公克（達20公克以上）。│││三、扣案物品檢品編號B0000000號，見行政院衛生署草屯療養院草療│││鑑字第1000800161號鑑定書。│└───┴──────────────────────────────┘