裁判字號：臺灣新北地方法院99年訴字第1187號民事判決
裁判日期：民國100年03月18日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣板橋地方法院民事判決99年度訴字第1187號原告第一商業銀行股份有限公司法定代理人簡明仁訴訟代理人 焦春綢
黃朝掌 原告 彰化 商業銀行股份有限公司法定代理人 陳淮舟 訴訟代理人 范智偉 被告 許智偉 訴訟代理人 黃文明 律師被告 李宏 忎上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國100年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告許智偉與被告 李宏忎 間於民國九十七年七月三十一日，就被告李宏忎所有坐落於新北市○○區○○段第六二八地號土地（面積參仟壹佰參拾肆點貳貳平方公尺、權利範圍4692/301900）及其上第二六一二建號即門牌號碼新北市○○區○○街○○○巷○○○號建物之所有權全部，向新北市三重地政事務所以九七年重登字第一九五六五０號所為設定本金最高限額新台幣玖佰萬元之抵押權應予撤銷。
本院九十八年度司執字第七二一０二號拍賣抵押物強制執行事件，於民國九十九年四月十五日所製作強制執行金額計算書分配表上，內載債權人為被告許智偉之次序五執行費新台幣肆萬陸仟壹佰零參元、次序九第二順位抵押權分配金額新台幣伍佰柒拾壹萬陸仟柒佰肆拾參元，應予剔除，不得列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件被告李宏忎未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第25
5條第1項第2、3、7款定有明文。原告起訴原聲明請求：①請求確認被告許智偉對被告李宏忎所有於新北市○○區○○段○○○○號、2612建號之土地及建物，於民國97年7月
31日，以臺北縣（現改制為新北市，以下稱新北市）三重地政事務所97年重登字第195650號收件字號共同登記設定之最高限額新台幣（下同）900萬元抵押權所擔保債權不存在。
②請求撤銷被告許智偉就前項抵押權設定登記。③鈞院98年度 司執洪 字第72102號清償債務強制執行事件之強制執行金額計算書分配表上次序第5、9項被告許智偉應受分配之金額4萬6,103元、571萬6,743元應予剔除，不列入分配，並改由原告等按債權比率受分配。嗣於99年9月20日變更聲明為：①被告許智偉與被告李宏忎間於97年7月31日，就李宏忎所有於新北市○○區市○○段○○○○號土地及2612建號建物之所有權全部，以重登字第195650號所為登記擔保債權總金額900萬元之最高限額抵押權應予撤銷。②鈞院98年度司執洪字第72102號清償債務強制執行事件之強制執行金額計算書分配表上次序第5、9項被告許智偉應受分配之金額
4萬6,103元、571萬6,743元應予剔除，不列入分配，並改由原告等按債權比率受分配。復於100年2月21日言詞辯論時減縮關於「改由原告等按債權比率受分配」之請求。經核原告所為屬訴之變更及聲明之減縮，其中訴之變更部分因請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，合於首開法條規定，均應予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告方面主張：
（一）緣被告李宏忎與訴外人世明集團有限公司、 李富忠 及被告李宏忎與訴外人DIMERCOLIMITED，自民國97年4月8日至97年6月30日間，陸續向原告彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）、第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）借得款項；詎料於97年7月8日起即未依約償還，迄今尚結欠原告彰化銀行美金17萬5,162.9元，結欠原告第一銀行港幣625萬7,303.61元，未為清償。被告李宏忎就上開所述債務發生後，不積極以己身之積極財產清除其所承擔之消極財產，反基於脫免債務之心態，就原名下所有之系爭標的物（新北市○○區○○街○○巷○○號之房屋），首於97年7月31日，以虛增優先債權之脫法行為，增加設定第二順位最高限額抵押權予被告許智偉， 冀圖欺 原告等2人就該標的物僅屬普通債權之地位，使之無受償可能；又旋於97年8月11日，以夫妻贈與之無償行為，移轉該標的物所有權予其配偶 張維瑜 ，企逃免遭受執行法院強制執行之結果。被告李宏忎上述夫妻贈與之無償行為，嗣經原告彰化銀行向鈞院起訴，並經鈞院以98年度重訴字第71號撤銷不動產贈與案件審理且作成和解筆錄在案。
（二）被告許智偉自稱借貸被告李宏忎之款項並非設定最高限額抵押權擔保登記之日97年7月31日同時所貸與之，皆為擔保設定前即事前，被告所自稱之貸與事實顯然非該抵押權之對價關係即屬無償行為，是被告間事後之擔保登記行為屬無償行為，且有害及原告之債權，原告爰依民法第244條規定請求撤銷。
（三）抵押權設定行為為詐害行為時，其抵押權雖嗣後抵押物拍賣而消滅，仍得行使撤銷權，俾使返還基於抵押權所為拍賣而得之價金， 卓參 最高法院73年台上字第2696號判例要旨。今鈞院98年度司執洪字第72102號清償債務強制執行事件中，雖就系爭抵押權所繫之執行標的物於99年3月4日拍定，系爭抵押權因拍定而消滅，惟依上開判例要旨，原告等仍得就被告許智偉於該99年4月15日所列之強制執行金額計算書分配表中，可獲分配次序第5項、第9項之部分行使撤銷權，以保債權。
（四）至於被告抗辯原告請求已逾除斥期間一事，原告雖於97年10月28日曾向地政機關查詢登記謄本，然原告單從不動產登記謄本上之他項權利部上，並不能明確知悉被告李宏就系爭抵押權是否為無償行為之設定或受益人許智偉有明知的有償行為之設定，故理應自原告確切知悉被告所提出事後設定的債權事證之日時起算。至鈞院99年5月7日以98年度司執洪字第72102號強制執行金額計算書分配表作出後（被告許智偉於99年1月20日始陳報債權證明文件之本票以言有債權），被告許智偉提出實際消費借貸資金往來證明前，根本無從知悉是否符合具撤銷原因。是原告之知悉撤銷原因，最早應從被告99年8月26日原告知悉非為無害及債權之日（實際提出事後設定之事證）之日起算1年，故尚未罹於除斥期間1年之時效。
（五）並聲明：①被告許智偉與被告李宏忎間於97年7月31日，就李宏忎所有於新北市○○區○○段○○○○號土地及2612建號建物之所有權全部，以重登字第195650號所為登記擔保債權總金額900萬元之最高限額抵押權應予撤銷。②鈞院98年度司執洪字第72102號清償債務強制執行事件之強制執行金額計算書分配表上次序第5、9項被告許智偉應受分配之金額4萬6,103元、571萬6,743元應予剔除，不列入分配。
二、被告許智偉方面則以：
（一）就程序部分，原告第一銀行並未依強制執行法第41條第1項規定聲明異議，是不得提起分配表異議之訴。其次，原告起訴係主張被告間之債權不存在，經言詞辯論後，始主張被告間之抵押權設定係無償行為，有害及債權，請求撤銷。兩者主要爭點不同，證據資料亦完全不同，被告不同意原告所為訴之變更。
（二）就實體部分，被告間確有借貸關係存在，被告李宏忎積欠被告許智偉共計595萬元。被告李宏忎為擔保前開債務之清償，同意並提出其所有坐落新北市○○區○○街○○巷○○號之建物及其基地，設定第二順位最高限額抵押權予債權人即被告許智偉。民法第244條所謂「有害及債權」、或「有害於債權人之權利」，係指債務人陷於無資力之狀態而言，從而原告應對被告李宏忎當時業已陷於無資力之狀態負舉證責任。事實上被告當時尚擁有系爭房地，並非無資力之狀態。本件系爭最高限額抵押權之設定有對價關係存在，非屬無償行為，又所謂最高限額抵押權，所擔保之債權除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，是原告不得依據民法第244條第1項規定請求撤銷。
（三）再者，系爭最高限額抵押權設定時間為97年7月31日，本即公開狀態，任何人均得隨時申請、閱覽。原告彰化銀行於97年10月28日向地政事務所申請列印系爭不動產之登記簿謄本，而於98年2月20日對被告李宏忎等4人，就系爭不動產提起撤銷不動產贈與之訴訟（鈞院98年度重訴字第71號），而前開登記簿謄本之他項權利部已有關於系爭抵押權設定之清楚資料，足證原告彰化銀行於97年10月28日已知悉系爭不動產早有本件抵押權設定在案。惟原告彰化銀行遲至99年9月15日始請求對系爭抵押權設定行使撤銷權，應已逾1年之除斥期間。另原告第一銀行亦早於97年12月12日向地政事務所申請列印系爭不動產之登記簿謄本，而於97年12月15日對被告李宏忎等2人，就系爭不動產提起撤銷贈與行為並塗銷所有權移轉登記等訴訟（鈞院97年度重訴字第567號），足證原告第一銀行於97年12月12日已知悉系爭不動產有本件抵押權設定在案，惟遲至99年
9月20日始主張行使撤銷權，應已逾除斥期間。原告之主張並無理由。
（四）並聲明：原告之訴駁回。
三、被告李宏忎未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、本院之判斷本院民事執行處98年度司執字第72102號拍賣抵押物案件，原告彰化銀行、第一銀行為債權人，被告許智偉則為抵押權人，本院於99年4月15日製作分配表，定於99年5月7日實行分配，其中被告許智偉受分配執行費4萬6,103（次序5）、第二順位抵押權債權原本595萬、分配金額571萬6,74
3元（次序9），此為兩造所不爭執之事，且經本院依職權調取上開拍賣抵押物案卷在卷可稽，堪認為真實。惟被告則以前開情詞置辯，是本件所應審究之爭點闕為：㈠原告提起本件分配表異議之訴程序上是否合法？㈡原告請求撤銷被告間設定系爭最高限額抵押權，有無理由？㈢原告提起分配表異議之訴部分，有無理由？茲敘述如下。
五、原告提起本件分配表異議之訴，程序上是否合法？
（一）按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；又異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。又按強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀送達其他債權人及債務人，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應類推適用強制執行法第41條第4項規定，亦即聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之10日期間，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算乙節，亦有最高法院88年度台抗字第191號裁判意旨可供參照。經查，本院98年度司執字第72102號拍賣抵押物強制執行事件於99年
4月15日製作分配表，定於99年5月7日實行分配，原告彰化銀行於99年5月5日具狀表示異議，本院民事執行處復命彰化銀行於10日內提起分配表異議之訴，原告彰化銀行於99年5月17日收受該限期起訴之命令後，於99年5月25日向本院提起本件分配表異議之訴，業經本院依職權調閱上開執行卷宗查明屬實，揆諸首揭規定及裁判意旨，堪認原告彰化銀行提起本件分配表異議之訴於法尚無不合，自應准許。
（二）其次，原告第一銀行就本院民事執行處上開分配表並未聲明異議，有本院上開執行卷宗在卷可參，自與前揭規定不合，因此原告第一銀行提起本件分配表異議之訴之程序要件尚有不符，不應准許。雖原告彰化銀行稱：原告第一銀行雖沒有聲明異議，但當初原告彰化銀行聲明異議時，原告第一銀行有出具同意書等語，惟此無任何證據加以證明，況且縱使原告第一銀行有出具同意書給原告彰化銀行，然仍與聲明異議之程序有違，不能認為原告第一銀行已有聲明異議，因此原告第一銀行自不能提起分配表異議之訴。
六、原告請求撤銷被告間設定系爭最高限額抵押權，有無理由？①按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之。債權人依第1、2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第1項、第4項前段分別定有明文，債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之，最高法院著有51年台上字第3528號判例可參。
②被告許智偉雖抗辯：被告李宏忎向其借款，89年10月30日借
款300萬元、90年3月2日及3月5日借款45萬元、91年2月6日及2月7日借款100萬元、94年2月3日借款100萬元、97年11月27日借款50萬元，並提出其於彰化銀行提款相關資料、領款及匯款、存款等資料（參見本院卷第36-40頁、第76至81頁）為證。惟查，被告許智偉既陳稱其借款予被告李宏忎之時間，除了最後1筆為97年11月27日，係在97年
7月31日設定系爭抵押權之後，其餘均在設定抵押權之前發生，則不論其所稱自89年10月30日至84年2月3日借款予被告李宏忎之抗辯是否係屬真實，顯係就先前存在之債權而於事後設定抵押權，揆諸前揭最高法院判決要旨，核屬無償行為。至於被告許智偉所稱97年11月27日借款50萬元一事，固有其提出彰化銀行交易明細資料1紙為據（見本院卷第40頁），並辯稱：97年11月27日提領現金55萬，並將前開金額之其中50萬元交予被告李宏忎之配偶張維瑜收受云云，惟依據該交易明細資料所示，至多僅能證明被告許智偉於97年11月27日有提領55萬元之事實，至於被告許智偉所提領之55萬元是否其中50萬元即為借貸被告李宏忎之款項，尚無從得知，自無從以此認定被告許智偉抗辯於97年11月27日有借款50萬元予被告李宏忎之情為真實。另被告許智偉雖稱如有必要，可傳喚張維瑜到庭說明，惟張維瑜為被告李宏忎之妻，已難期待能毫無偏頗作證，況且被告李宏忎為逃避強制執行，於97年7、8月間本件系爭不動產贈與其妻張維瑜，並移轉所有權登記，此經本院於98年2月27日以97年度重訴字第567號案件判決該贈與行為及登記行為應撤銷及塗銷，此有該案卷及判決在卷可參，可見張維瑜亦有協助被告李宏忎脫產之行為，自不能以其證言作為有利被告許智偉、李宏忎之認定。因此被告許智偉抗辯97年11月27日借款50萬元予被告李宏忎，尚不能採信為真實。再者，原告因被告許智偉之系爭抵押債權優先受償，致其債權於本院上開拍賣抵押物強制執行事件分配時並未受償（參見本院卷第13頁），被告間設定抵押權之無償行為，確已害及原告之債權，則原告自得依民法第244條第1項之規定訴請撤銷被告間於97年7月31日向新北市三重地政事務所所為設定本金最高限額900萬元抵押權登記之行為。
③被告許智偉雖又抗辯：原告彰化銀行於97年10月28日向地政
事務所申請列印系爭不動產之登記簿謄本，而於98年2月20日對被告李宏忎等4人，就系爭不動產提起撤銷不動產贈與之訴訟，而前開登記簿謄本之他項權利部已有關於系爭抵押權設定之清楚資料，足證原告彰化銀行於97年10月28日已知悉系爭不動產早有本件抵押權設定在案。原告彰化銀行遲至99年9月15日始請求對系爭抵押權設定行使撤銷權，應已逾
1年之除斥期間云云。惟按民法第244條第1項規定之撤銷權，依同法第245條規定，固自債權人知有撤銷原因時起，
1年間不行使而消滅，但查所謂知有撤銷原因，係指知債務人所為者為無償行為，且有害及債權而言，倘僅知其一，則無從本於詐害行為行使撤銷權，除斥期間即無從進行，最高法院75年度台上字第1371號判決著有明文。經查，原告彰化銀行雖於97年10月28日向地政事務所申請列印系爭不動產登記簿謄本，然被告間之設定抵押權行為是否係屬無償行為，即被告李宏忎係就已存在之債權於事後為被告許智偉設定抵押權，或是被告李宏忎係為取得被告許智偉之融資而設定系爭抵押權，原告彰化銀行主張其無從知悉等語，核與常情相符，堪予採信。次查被告許智偉係於99年8月26日始向本院具狀陳稱被告李宏忎向其借款之經過情形（參見本院卷第74、75頁），原告彰化銀行主張其於收受上開書狀後始知悉設定系爭抵押權係屬無償行為之事實，尚非無據，因此原告彰化銀行於99年9月16日具狀變更聲明，請求撤銷系爭抵押權設定行為，自未逾1年之除斥期間。核被告許智偉此部分之抗辯，洵無可採。
七、原告提起分配表異議之訴部分，有無理由？①分配表異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行
法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配，強制執行法第41條第1項定有明文。
②經查本院民事執行處上開拍賣抵押物強制執行事件中，因被
告許智偉係系爭房地第2順位之本金900萬元最高限額抵押權人，乃將被告許智偉對於被告李宏忎所主張之595萬元抵押債權於99年4月15日製作分配表時列入分配，業據本院依職權調閱該執行卷，查證無訛。而被告許智偉設定系爭抵押權之物權行為既經撤銷，且其復無得據以強制執行被告李宏忎財產之執行名義，是原告彰化銀行請求將被告許智偉所受分配之執行費4萬6,103元，及第2順位抵押債權原本595萬元受分配571萬6,743元剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。
八、從而，原告依據民法第244條第1項、強制執行法第41條第
1項之規定，提起本件訴訟，請求判決：①被告許智偉與被告李宏忎間於97年7月31日，就李宏忎所有於新北市○○區○○段○○○○號土地及2612建號建物之所有權全部，以重登字第195650號所為登記擔保債權總金額900萬元之最高限額抵押權應予撤銷。②鈞院98年度司執洪字第72102號清償債務強制執行事件之強制執行金額計算書分配表上次序第5、
9項被告許智偉應受分配之金額4萬6,103元、571萬6,74
3元應予剔除，不列入分配，為有理由，應予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
十、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國100年3月18日
民事第二庭法官連育群以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年3月18日
書記官蔡佳容