裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1295號刑事判決
裁判日期：民國95年11月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1295號上訴人即被告甲○○
（另案於臺灣高雄監獄執行中）扶助辯護人 吳剛魁 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第311號中華民國95年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第23333號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以:被告甲○○明知甲基安非他命毒品係經主管機關公告列為第二級毒品，不得製造、販賣、運輸、轉讓、施用及持有，竟仍於民國94年9月29日前2週內之某日，以不詳方式取得數量不詳之甲基安非他命後，當其國中同學乙○○以門號0000000000號行動電話門號撥打至其0000000000號行動電話門號，並向其表示有購買甲基安非他命之需求時，即基於販賣甲基安非他命牟利之概括犯意犯意，先於94年9月15至22日間之某2日，在 姚涵璇 位於高雄縣仁武鄉仁武村仁信巷42號之住處，以每小包新台幣（下同）500元之價格，賣出2小包安非他命予乙○○施用。又於94年9月23至29日間之某日，在乙○○之上開住處，以相同價格賣出1小包安非他命予乙○○施用。迄94年9月29日晚間10時40分許，乙○○行經高雄市○○區○○○路與褒忠街口時，為警攔檢盤查查獲其持有夾鏈袋3個，經其供述係向甲○○購買3次甲基安非他命毒品，而查知上情，因認被告連續涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、30年上字第816號分別著有判例可資參照。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，而應諭知無罪之判決。又犯毒品危害防制條例第10條各項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，該條例第17條定有明文，則施用或販賣毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他共同被告之陳述（即毒品來自其他被告之陳述）之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據（最高法院87年度臺上字第2580號及87年度臺上字第2123號等判決意旨參照）。
三、程序事項：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2亦有明文；而所稱：「有較可信之特別情況」，即指相對之可信而言，亦即被告以外之人，先前之陳述背景，具有特別情況，而使其較審判中之陳述為可信時，例外的賦予證據能力；然判斷是否有可信之情況保證或相對可信之特別情況，純屬證據能力之審查，無關證據力之衡量，有無可信之情況保證或相對可信之特別情況，應就偵查或調查筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實加以觀察（最高法院94年度台上字第57
09號）。查證人乙○○於94年9月30日接受員警詢問時之陳述，固屬審判外之陳述，且與其於原審及本院審理時所為之證述不全然相符，所謂「與審判中不符」，包括其陳述自身前後之不符，及與審判中其他證據相齟齬，導致關於「主要事實」應為相異認定者而言。此之「不符」，自係指實質不符之陳述而言，即使為一部不符，然倘該不符者係屬可分，亦應認為僅此一部之不符，有本條之適用。證人乙○○警詢所陳雖與審理時不盡相符，然上開警詢之證述係於查獲當日即94年9月30日所為，屬知覺事實發生後隨即所作之陳述，無記憶歷久而有模糊之虞的瑕疵；且證人乙○○陳稱與被告係國中同學，二人並無任何仇恨或金錢糾紛，是證人應無設詞構陷被告之動機，其虛偽陳述之危險性不高；又法院審理中，證人乙○○亦未否認其上開警詢證述時之任意性，參以證人乙○○係本案唯一指證被告販毒之直接見聞者，從而若欲判斷被告是否成立犯罪，該證人警詢中供述自有其必要性。是證人之警詢筆錄依法雖屬傳聞證據，原不具證據能力，然審酌該言詞陳述作成時之外部情況並無不當，自具有特別可信性，自有證據能力。
（二）次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述亦屬於審判外之陳述而認不具證據能力。本件證人乙○○於檢察官偵查中所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，檢察官且諭知乙○○以証人身分接受訊問，詢問其與被告甲○○有無親戚、僱傭關係，復告知具結之義務及偽証之處罰後，始命其朗讀結文並具結（偵卷18頁）。綜觀檢察官以乙○○為証人作証前，所為之諭知，及乙○○所為之陳述，尚無積極証據証明檢察官在偵查時，有不法取供之情形，則上揭證人供述之「任意性」及「信用性」，自形式上觀察，實均已足供擔保。被告、辯護人空言否認偵查筆錄之證據能力，並不足採。
（三）除上外，其餘卷內之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；卷內文書證據並無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，均有證據能力。
三、公訴人認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，係以⑴、證人乙○○於警詢、偵查之指證；⑵、空夾鏈袋3只扣案顯示證人乙○○確實向被告購買毒品甲基安非他命3次；⑶、0000000000號行動電話門號於94年9月間雙向通聯紀錄，顯示證人乙○○與被告確實曾有連絡，為其主要論據。
四、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）堅決否認有何販賣甲基安非他命毒品之犯行，辯稱：與乙○○是國中同學，後來又聯絡上，乙○○打電話給我要跟我借錢買毒品甲基安非他命，我沒錢借他，他向我要過毒品，我去他家，他要我拿出來一起吸食，我就跟他一起吸食甲基安非他命，只有一次一起吸食而已，並無販賣毒品等語。
《一》、證人乙○○雖在警詢、偵查、原審與本院均陳稱：曾向被告購買甲基安非他命毒品等語。惟按:
1、就最初購買毒品之時間而言:證人乙○○於警詢中陳述:「我於94年8月26日早上9點許，開始吸食安非他命，我每天吸食2次，我所吸食的第二級毒品安非他命是向我國中同學甲○○所購買的，....，我被警方查獲前的安非他命都是向甲○○所購買的」等語（警卷第6-7頁）。於偵查時證稱:「被警察盤查，查到持有3個空夾鏈袋，是裝安非他命，這3包是向甲○○所買，這3包是被查到時《按，證人是94年9月30日22時10分被查獲》前2個禮拜內向甲○○購買」（偵卷第18-19頁）。觀證人警詢、偵查之供述，證人供稱查獲前的甲基安非他命毒品都是向被告所購買，且證人係於94年8月26日開始吸食甲基安非他命，以此觀之，則證人最早應係於94年8月26日開始施用甲基安非他命毒品時即有向被告購買毒品，然其卻稱於原審審理時證稱:（第1次跟他買的時間？）「我們大約8月初碰面，我大約9月中左右有向他買。」等語（原審卷第91頁），其就第一次向被告購買甲基安非他命毒品之時間點之供述，即有未符。
2、就購買毒品之時間間隔而言:證人乙○○於警詢中陳述:「差不多2天購買1次」（警卷第7頁）；於偵查時供稱:「1個禮拜向他買2次，在被抓那個禮拜向他買1次」（偵卷第18-19頁），於原審証稱:「我總共向他拿3次，每次大約間隔1星期左右」（原審卷第90頁），經辯護人詰問:（你剛說1星期買1次，為何以前說2、3天買1次？）「是有1星期買
2次，是接連2天跟他買，第1次買完後隔1個星期接連2天各買1次」（原審卷第92頁），究竟證人是2天向被告買
1次毒品？或是每間隔1星期向被告買1次毒品？其警詢及原審所述購毒之頻率並不相符。又證人於偵查及法院審理時均供稱僅向被告買過3次毒品，而該3次之時間間隔，究竟如偵查時所言之於:某1個禮拜有買2次，而在被抓的那個禮拜只有買1次；或是如原審審理時所稱:第1次買完後，隔1個星期接連2天各買1次，也就是第1次買1包，第2次買1包，隔天再買1包毒品？也就是說，被查獲之該星期有接連2天各買1次毒品；其先後所述亦有差異。又證人於本院審理時則證稱：（第2次跟他買的時間？）「9月中旬」、（你第3次什麼時間跟被告買？）「案發前1天凌晨，我剛才講的前1天凌晨就是查獲當天的凌晨」（本院卷第89頁），但其卻又表示第2次與第3次之購毒時間是9月中旬及查獲當日凌晨，此又與其於原審審理時做證所稱之第1次買完後，隔1個星期接連2天各買1次，亦即第2次與第3次之購毒時間相差1天之情形，全然不符，亦見其供述有瑕疵可指。
3、就購買毒品之地點而言:證人乙○○於偵查時稱:都在我家向他拿，因為他會拿到我家，我打他的手機聯絡等語。（偵卷第18-19頁）。然於原審審理時則證稱：我們約見面之時間、地點，1次約在我家外面巷子口，其他都約在我家等語（原審卷第90頁），就購毒之地點，供述亦有差異。
《二》、綜上以觀，足見證人乙○○所証向被告購買毒品之最初時間、購買次數之頻率間隔以及購毒地點等等，前後供述均非一致，雖證人歷次指認係向被告購買毒品，就其購買之種類、金額、聯絡方式等等供述均前後如一，且又與被告並無仇恨、或金錢糾紛，然作為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，證人證述既多有瑕疵，如前所述，本院存有合理之懷疑，仍無法確信其証言，並以之作為被告有販賣第二級毒品之惟一主要根據。公訴人雖舉行動電話雙向通聯記錄以之證明被告有販賣毒品給證人乙○○之犯行，然該通聯紀錄並無對話之內容，單以通聯記錄亦無法認定被告有前開販毒犯行。至於證人乙○○證稱：向被告購買甲基安非他命毒品前，是與外面的朋友大家一起施用，方式係以奶瓶接玻璃球燒烤甲基安非他命，以達過濾之效果，伊沒有特別去向誰買甲基安非他命，後來才開始向被告購買毒品，被告有教伊另外一種施用甲基安非他命方式，並表示施用後很舒服，方式係將燈泡外之金屬取下，再將燈泡內之燈芯取出，把電燈泡當作吸食甲基安非他命之工具，不需要過濾（原審卷第93、96頁），然被告亦供稱有與證人一起施用過甲基安非他命毒品之情形，則證人上開供述亦僅能證明被告與證人曾有交換施用甲基安非他命毒品之心得而已，仍難認與販毒行為已產生合理之連結或關連性。公訴人於本案所舉被告販毒之證據，仍嫌薄弱。本院綜合卷內全部證據資料審酌判斷，認證人乙○○之陳述有瑕疵可指，且無其他證據資以補強証人之証述為真實，亦無法排除證人亦可能有供出毒品來源得邀減輕其刑之寬典之心態；被告自始否認有販賣甲基安非他命毒品，而乙○○遭警扣案之空夾鏈袋，亦無法證明被告有販賣毒品犯行。
五、綜上，原審遽為論罪科刑之判決，即有未恰，被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國95年11月22日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官蔡國卿法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年11月22日
書記官白蘭