裁判字號：臺灣高等法院93年上字第111號民事判決
裁判日期：民國94年06月21日
裁判案由：給付管理費等
臺灣高等法院民事判決九十三年度上字第一一一號
上訴人庚○○原名林訴訟代理人 柴健華 律師被上訴人戌○○○
寅○○○壬○○乙○○丁○○戊○○丑○○子○○酉○○亥○○○癸○○己○○午○○辛○○○申○○巳○○辰○○○卯○○丙○○甲○○未○○共同訴訟代理人 洪堯欽 律師
張寧洲 律師複代理人 李奇穎 律師當事人間給付管理費等事件，上訴人對於中華民國92年12月5日臺灣板橋地方法院91年度訴字第2086號第一審判決提起上訴，本院於94年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於㈠主文第二項命上訴人拆屋還地範圍超過「應將其所置於坐落台北縣板橋市○○段○○○○號、如附圖一部分所示面積
43平方公尺即車位編號１（15平方公尺）、２（14平方公尺）、３（14平方公尺）計43平方公尺之法定空地上、門牌號碼同縣市○○路○○○巷○○弄○○號之1、之2、之3、之4建物之屋頂突出物內，及該建物全部屋頂平台上之物品移除，並應將坐落上開建物屋頂平台上、如附圖Ｂ、Ｃ部分所示，面積合計22平方公尺之頂樓增建拆除，並將上開43平方公尺法定空地返還全體共有人」部分，及該部分假執行之宣告。㈡主文第三項命上訴人給付金額超過附表一所示本息部分，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄㈠㈡部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：渠等均為台北縣板橋市○○路○○○巷○○弄○○號百喜公寓大廈（下稱系爭大廈）之住戶，上訴人亦為系爭大廈1樓之1之住戶，兩造並無分管約定，上訴人未經其他共有人之同意，在系爭大廈1樓如附圖Ａ部分所示之法定空地上置放私人物品，且無權占用屋頂突出物，並在屋頂平台如附圖Ｂ、Ｃ部分加蓋違章建物使用，經渠等屢次催促移除遷出，上訴人均置若罔聞，已侵害全體住戶之共有權，渠等為系爭大廈法定空地、屋頂突出物、屋頂平台之共有人，依民法第821條及767條規定，自得請求上訴人將其置於系爭法定空地、屋頂突出物、屋頂平台上之物品全部移除，並拆除其所加蓋之違章建物後，將上開公共設施遷讓返還予全體共有人。又上訴人自74年、75年間迄今無權占用全體住戶共有之系爭法定空地、屋頂突出物及屋頂平台，可獲得相當於租金之利益，致共有人受有損害，渠等於90年知悉上訴人確有不當得利之事實，至今尚未逾15年之請求權消滅時效，爰另依不當得利之法律關係，請求上訴人給付無權占用期間所獲得之利益，其金額為：①系爭法定空地部分：該部分原規劃有三個停車位，以當地市場行情每個停車位月租新台幣（下同）3000元計算，上訴人每月應給付9000元；②屋頂平台、屋頂突出物、違章建物部分：參照系爭大廈六樓房屋之評定現值，系爭大廈屋頂平台之評定現值應同樣約為100萬元，再參酌財政部公布之房屋及土地一般租金標準，直轄市以外之其他縣市住家，乃依房屋評定現值百分之十四計算，準此，該屋頂平台每年可收取之租金約為14萬元，即每月租金約為1萬1000餘元。倘再加計屋頂突出物及增建部分，渠等所受損害及上訴人可得之利益，每月金額當不止1萬1000元而已，此部分請求金額爰以每月1萬1000元計算；③前開二項金額合計為每月2萬元，自75年1月1日起至91年7月31日止，以每月本金2萬元及年息百分之五計算，此段期間所衍生之金額應為392萬6970元（參照起訴狀附表二之計算公式）；④渠等對於上開公共設施之應有部分比例為24分之22，依該比例折算，上訴人自75年1月1日起至91年7月31日止應向渠等給付之不當得利數額為359萬9723元（3,926,970×22/24＝3,599,723），另應自91年8月1日起至上訴人自系爭大廈之法定空地、屋頂突出物、屋頂平台遷出之日止，每月給付渠等1萬8333元（20,000×22/24＝18,333），及按年息百分之五計算之利息。爰請求判命上訴人如數給付本息，並應將其置於系爭大廈周圍面積74平方公尺之法定空地（如附圖Ａ部分所示）、屋頂突出物、屋頂平台上之物品移除，並均應遷讓返還予全體共有人，及將系爭大廈之頂樓增建部分面積22平方公尺（如附圖Ｂ、Ｃ部分所示）拆除之判決，渠等並願供擔保，請准宣告假執行（原審判命上訴人應拆除頂樓增建部分及將法定空地、屋頂突出物、屋頂平台上之物品移除，並均應遷讓返還予全體共有人，且應給付被上訴人未○○等十七人如原判決附表一所示之金額外，駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人就其敗訴部分，並未聲明不服）。答辯聲明：駁回對造之上訴。
二、上訴人則以：伊就系爭法定空地、屋頂突出物、屋頂平台均有使用之權源，系爭大廈之起造人原為伊及伊兄 林國 治二人，嗣因受房屋分配之原地主或其指定之人陸續出售房屋，並先後變更起造人為13人及19人，此乃為節省契稅之故，但早於台北縣核發建造執照後，伊即與合建地主等人協議分配於房屋興建後由伊、伊父 林海棠 、及兄 林國治 （現更名 林建銘 ）、弟 曹文昌 等人取得建物屋頂突出物、屋頂平台之使用權，及一樓所有權人取得一樓前方法定空地之使用權，嗣後陸續出售予他人時，均於相同之買賣契約書內明定保留屋頂突出物及頂層屋頂平台之使用權，顯見72年間系爭大廈建築完竣出售當時，全體原始共有人間已有分管之特約。 嗣伊 兄弟將6樓3戶出售與 張廷建 、丑○○、 陳吳淑貞 時，已約定屋頂使用權歸伊享有，伊使用1樓住家前周圍空地，並使用屋頂建物，乃依伊與前共有人及現共有人之約定為之，並無妨害共有人之權利。另系爭大廈屋頂之3層式突出物係合法建物，當初分管時並無特別約定應如何使用，伊將屋頂突出物作為住家使用，並無違反分管契約，且伊每月尚額外繳交使用費，被上訴人自無理由請求伊遷出。至於如原判決附圖Ｂ、Ｃ部分所示之頂樓增建，乃伊本於上開分管契約得使用屋頂權利所為之增建，縱有行政上問題，仍無違反分管契約；另1樓如原判決附圖Ａ部分所示之系爭空地，位於伊住家之前方，伊之使用並未逾分管契約所定範圍，伊本於分管契約，使用系爭法定空地、屋頂突出物、屋頂平台，即無不當得利之可言。況被上訴人中仍有當年與伊或伊父、兄、弟簽訂房屋委建契約書者，並無有不能確知其權利受有侵害之情形，被上訴人主張應自75年1月1日起算相當於租金之損害，亦屬無理，伊就此為時效抗辯等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查被上訴人主張兩造均為系爭大廈之區分所有人，系爭法定空地現為兩造（被上訴人申○○除外）及訴外人曹文昌所共有，及上訴人使用系爭大廈之一樓法定空地、屋頂突出物及屋頂平台之事實，為兩造所不爭，並有被上訴人提出之建物登記謄本可稽（見原審卷二第168頁至第211頁）。惟被上訴人主張上訴人係未經全體區分共有人同意，擅自使用系爭大廈之一樓法定空地、屋頂突出物及屋頂平台，然上訴人抗辯其係依分管契約而使用，是兩造主要爭執者，厥為兩造間就系爭共有部分，有無分管契約存在。經查：
㈠按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相
表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院九十一年度台上字第二四七七號裁判參照）。
㈡系爭土地原為上訴人與其父林海棠及兄林建銘、弟 林文龍 、
曹文昌及 吳如琇 等人共有，合建時以上訴人及林建銘為起造人，嗣與合建地主間協議分配房屋，及並約定頂樓突出物由上訴人使用，一樓前空地由一樓使用，林建銘及曹文昌分配之房屋均委由上訴人出售，出售時均已約定頂樓突出物之使用權歸上訴人，一樓空地由一樓住戶使用，頂樓部分立有書面，一樓空地部分是否立有書面，林建銘已不復記憶，曹文昌部分則以口頭約定，至林文龍分配之房屋係二樓之一號，則由其自行出售，雖未與買受人約定頂樓由何人使用，但已告知樓上歸樓上住戶使用，一樓歸一樓住戶使用等情，業據證人林建銘、曹文昌、林文龍等人證述在卷（見本院卷第
127頁至128頁），堪見原地主間於合建時，確已就土地及合建房屋分配及屋頂突出物、一樓空地之使用權為分管之約定。
㈢依上訴人提出之定型化房屋委建契約所觀之，契約書第六條
第三款約定：「屋頂突出建物之使用權歸屬乙方所有」、第四款約定：「頂層屋頂之使用權歸屬頂層住戶」、第五款約定：「樓下空地除設置公共設施外，歸一樓使用，其使用範圍為一樓各戶房屋所持有之周圍部分」，且被上訴人辰○○○、癸○○、亥○○○、戌○○○四人均曾簽訂房屋委建契約書之事實（被上訴人亥○○○係由其夫 蘇清池 代簽），有上訴人提出委建契約書為憑（見原審卷一第21頁、第197頁、第203頁、第212頁），被上訴人雖否認上開契約書之真正，惟被上訴人癸○○於原審坦承印章真正，其妻 劉芬卿 亦陳稱契約書上之印章應為其夫所有等語（見本院卷一第199頁），被上訴人癸○○復不能證明該真正之印章有遭人盜用情事。又證人林建銘、曹文昌均證稱渠等分配之房屋均係委由上訴人出售，而上訴人提出之前揭房屋委建契約書計13份（見原審卷一第190頁至227頁），其內容均為相同，由是堪見上訴人抗辯於出售渠等分配之房屋予他人時，所用均係相同之契約書者，應屬可採。雖契約書上之出售人並非同一人，然不論被上訴人所有房屋係直接或輾轉向上訴人購買，其均屬同一使用執照之大樓區分所有權人，此有上訴人提出之起造人變更名冊可參（見本院卷一第62頁），堪認上開委建契約書真正，而林建銘及曹文昌係授權上訴人出售，業據證人林建銘及曹文昌證述如前，且均有相同之約定，即約定該系爭大廈之共用部分（屋頂平台、突出物）或其基地之空地（一樓空地）由特定共有人即上訴人與一樓住戶使用，足見上訴人本人或代理林建銘及曹文昌出售系爭大廈時，確有將一樓空地或頂樓屋頂平台、突出物指定一樓買受人或上訴人管理使用之情事。各區分所有權人向上訴人等購買房屋時，既已同意，則依前揭說明，除別有規定外，應認系爭大廈之區分所有權人，已就共有之一樓空地及頂樓屋頂平台、突出物，成立由一樓或上訴人區分所有權人管理使用之分管契約。再參以上訴人使用頂樓亦按月繳交新台幣（下同）一千元之費用予管理委員會，為兩造所不爭，雖兩造就該一千元之費用究為管理費或使用頂樓之使用費用有所爭執，然系爭大廈三樓以上住戶每月均繳交一千元管理費，為被上訴人所是承，則上訴人應係以一個樓層住戶繳交費用，倘各區分所有權人就頂樓無同意由上訴人使用之分管約定存在，何以長期任令上訴人使用而不異議，並收取如同一戶區分所有人之費用？是被上訴人等就系爭大廈頂樓屋頂平台、突出物由上訴人使用，顯有默示同意至明，上訴人抗辯其係依分管約定使用者，即屬可採。又系爭大廈係於公寓大廈管理條例施行前興建，且分管約定亦在該條例公布施行前為約定，自不以依該條例所為規定約定專用方式為必要，是被上訴人以就系爭大廈之共用部分約定為專用者需依該條例規定為之云云，尚非可採。
㈣被上訴人主張向上訴人買受房屋者再轉手出售時，並未告知
再買受之人有關頂樓屋頂平台、屋頂突出物及一樓空地使用權分管情事，被上訴人大多屬轉手繼受者，並不知悉有分管事實，依大法官釋字第349號解釋，被上訴人當不受拘束云云。惟為上訴人所否認，並以其自系爭大廈興建完成後即居住屋頂突出物內，且按月繳交使用費，系爭大廈管理委員會並為其裝置鐵門、對講機，發放鑰匙，繼受者應知悉有分管事實等語。查依大法官會議釋字第349號解釋意旨，共有物分管契約對共有物應有部分之受讓人有無效力，應以受讓人是否知悉有分管契約，或有無可得而知之情形為斷。經查：⑴公寓大廈管理條例公布施行前，買受房屋不動產者，向有頂樓屋頂平台歸頂樓住戶使用，一樓空地歸一樓住戶使用之約定，故買受頂樓及一樓者，其買賣價金一向高於其他樓層，此為眾所週知之事實。本件系爭大廈係於69年申請建造執照，有變更設計通知書可按（見原審卷一第19頁），於72年取得使用執照（見原審卷一第45頁），則依當時買賣房屋之交易習慣，轉手買受系爭大廈者，當亦知悉屋頂平台係歸買受頂樓者使用，一樓空地由買受一樓者使用。⑵系爭大廈一樓兩戶對外之通道，原僅有兩戶中間之大門為出入口，然買受一樓之二號之辛○○○，於買受後為出入方便，即將屋前陽台打掉，並將屋前空地作為出入通道使用，且於屋前置放盆栽，屋前空地晚上係由其停放車輛；另一樓之四號前方空地，因下有化糞池，上又髒亂、惡臭，買受之辛○○○（登記為己○○所有）乃將之圍起增建使用等情，業據被上訴人林 陳彩雲 陳述在卷（見本院卷一第125頁反面至126頁）。另買受系爭大廈一樓之三號之午○○亦將一樓空地圍起增建使用，亦據其妻 楊千代 陳稱在卷（見本院卷一第128頁至129頁），其二人雖稱不知有分管約定，係因應環境而擅自增建云云，但由其增建迄今已十餘年，均未見任一區分所有權人異議，益徵其使用核與當時之交易習慣相符，由是更知其買受時已知此交易習慣。⑶買受房屋係人生大事，購買者於購屋前衡情均會至現場查看買賣標的之環境，而上訴人一再抗辯其自系爭大廈興建後即住入屋頂突出物迄今已20餘年，則輾轉買受者應知頂樓已為上訴人使用中，再參酌系爭大廈一樓之二、之三、之四係分別於76年8月24日、75年4月18日、76年8月24日登記為 林陳彩雲 、午○○、己○○所有，渠等於買受後即將屋前空地增建使用，及嗣在林陳彩雲、午○○、己○○之後再輾轉買受之被上訴人卯○○、巳○○、戊○○、丙○○、子○○、甲○○、酉○○、壬○○、丁○○、申○○、丑○○等人之共有權登記日期分別為87年2月23日、88年10月20日、89年3月28日、89年11月6日、91年4月24日、78年8月29日、84年9月27日、84年8月17日、78年2月1日、85年9月12日、77年1月21日，有建物登記謄本可參（見原審卷二第172頁至211頁），更應知頂樓已為上訴人使用中及一樓前空地均已由一樓買受者使用。本院審酌上述相關事證，認除向上訴人直接買受之被上訴人於買受時同意外，嗣後再輾轉受讓之被上訴人於於受讓房屋時，已知悉其前手與上訴人間有分管契約存在，自應受分管契約之拘束。被上訴人抗辯嗣後買受之被上訴人不知有分管約定，不受上訴人主張分管之拘束，尚無可採。
㈤系爭大廈於一樓之一號前方空地設有三個停車位，一樓之二
號設有二個停車位，有配置圖可參（見本院卷三第48頁），而依上訴人提出之契約書第五款約定：「樓下空地除設置公共設施外，歸一樓使用，其使用範圍為一樓各戶房屋所持有之周圍部分」，再參酌林陳彩雲於買受一樓之二號後，即打通陽台為出入通道，所影響原設計之停車位，並無任何區分所有人異議，上訴人之弟曹文昌住居一樓之一號時亦隨之打通陽台為出入通道，復據曹文昌證述在卷（見本院卷一第127頁反面），亦無人反對，一樓之三號之午○○、一樓之四號之己○○亦將屋前空地各自圍起增建，顯見買受一樓房屋者，均係就其屋前空地為使用，渠等就一樓各自分管使用之空地範圍極為明確，是被上訴人陳稱縱有分管約定存在，一樓之住戶未再就使用範圍詳為分管，仍不足以拘束全體共有人云云，亦非可採。
四、被上訴人主張縱認上訴人提出之契約書第五款約定：「樓下空地除設置公共設施外，歸一樓使用，其使用範圍為一樓各戶房屋所持有之周圍部分」屬實，其法定空地上所設之三個停車位，係屬法定停車位，應為公共設施，自非前開約定之範圍等語，雖為上訴人所否認，並以72年系爭大廈完成時之地政登記實務，向以建築物本體內之共同使用部分作為認定公共設施及實施測量之依據，有台北縣板橋地政事務所９４年３月２９日北縣板地測字第０９４０００３４７５號函可稽，抗辯系爭大廈之公共設施並不包含系爭三個停車位在內云云。經查：
㈠法定停車位係興建建物依法應附設，以供該建物使用為目
的，本件系爭大廈雖係於公寓大廈管理條例施行前興建，然參酌公寓大廈管理條例第58條第2項規定「公寓大廈之起造人或建築業者，不得將共用部分，包含法定空地、法定停車空間及法定防空避難設備，讓售於特定人或為區分所有權人以外之特定人設定專用使用權或為其他有損害區分所有權人權益之行為」之法理，顯見法定停車位係屬全體區分共有人所共有、共用，自應屬於全體區分所有人共有之「公共設施」，不因其設置於地下室或室外而異其性質。本件兩造就系爭大廈一樓空地上所設置之停車位係屬法定停車位，均不爭執（見本院卷三第59頁），依前揭說明，系爭法定停車位自應屬系爭大廈之「公共設施」，自應排除於約定專用之列。上訴人以該三個停車位係設置於室外空地上，認非屬系爭大廈之「公共設施」，尚非可採。㈡本件一樓之一號前空地設有三個停車位，惟兩造於測量時
均同意編號1、2號停車位扣除水溝寬度後之現況測量，編號3號停車位則因陽台打通設有階梯，依原設計圖無法停車，被上訴人同意依現況測量（即扣除階梯後位置測量，見本院卷三第42頁），而依現況測量結果，編號2、3號停車位各有一平方公尺位於道路上，有測量成果圖可參（見本院卷三第67頁），該三個停車位所占用一樓之一號屋前空地面積共為43平方公尺，此部分不在上訴人分管使用範圍之內甚明。其餘31平方公尺則屬「除設置公共設施外」之空地，為上訴人依分管約定所得使用之範圍。
㈢至被上訴人主張系爭大廈一樓前空地所設之停車位係法定
停車位，依建築技術規則建築設計施工編第59條之1規定，應規劃車道，使車輛能順暢進出，上訴人所占用之三個停車位屬公共設施外，其餘則屬應留設之車道，亦屬共用部分云云。惟查車道之設置係為車輛出入順暢，本件依原設計圖設置之三個法定停車位係緊臨道路而設，且系爭大廈因一樓之一號前有水溝致停車位需向後略移15公分，及因一樓之一號、一樓之二號將陽台打通為出入通道，致原設計之停車位中編號2、3號二個停車位已有部分位於空地前之道路上，業經本院勘驗屬實，且兩造亦同意依現況位置測量，有勘驗筆錄可稽（見本院卷三第42頁反面），則一樓之一號屋前三個停車位均緊臨道路，猶如路旁之停車位，自無庸再預留車道之必要，被上訴人此之主張，尚無可採。惟上訴人就一樓之一號前除該三個停車位部分外之空地之使用，應依其原來使用目的為合法之使用，並不得阻止或妨害系爭三個停車位停車之順暢使用，要屬當然。
五、按集合住宅之買賣，經由建商與各承購戶訂明屋頂平台由頂樓住戶使用管理者，固非不可認係共有物之分管約定，惟屋頂平台之構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全。亦即區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法；又按物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體或變更其性質，以供吾人需要而言，而大樓屋頂平台之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非適當，共有人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去之（最高法院82年度台上字第1802號、82年度台上字第2284號、80年度台上字第1104號裁判意旨參照）。本件上訴人在系爭法定空地上置放大型盆栽等雜物，設有鐵鍊封鎖車輛進入，且將屋頂突出物作為居家使用，並在屋頂平台上增建違章建物及擺設花盆，限制其他住戶自由進出，此經被上訴人 陳明 在卷，並經原審及本院現場勘驗無訛，且有照片數幀附卷可佐（見原審卷一第159頁至168頁、本院卷一第145頁至147頁），堪認系爭屋頂突出物、屋頂平台及法定空地均為上訴人排他占有中，且上訴人於屋頂平台加蓋建物，自是影響全棟建物之景觀及住戶之安全，而已超出通常樓頂平台用途之程度，且已達變更屋頂之用途或性質，已超出同意使用範圍，自非適當。上訴人雖抗辯伊依全體共有人間之分管約定，對於系爭屋頂突出物、屋頂平台及法定空地均有占用之權源，且屋頂及突一層為其出資建築，應為其單獨所有，其並未變更屋頂突出物之使用目的云云。然查：
㈠由系爭大廈之使用執照（見原審調解卷第14頁），及系爭大
廈測量成果圖（見本院卷二第12頁）觀之，就屋頂突出物部分，僅登記為「45.82平方公尺」，固與上訴人所提出之平面圖中「屋頂」（即屋頂突出物之一樓）之面積相符，圖中突一層（二樓）、突二層（三樓）部分之面積，非屬系爭屋頂突出物「登記」之範圍，然上訴人既僅登記屋頂突出物一樓與區分所有權人，則水箱、機械房、變電室等設備，自應設置於所登記之屋頂突出物一樓，乃符合區分所有建物使用之旨，惟上訴人為將該一樓部分劃歸自己排他使用，而將水箱等設備放置於未登記給被上訴人之突一、二層，顯就系爭屋頂突出物使用方法之變更，又此增建及變更使用方法，非適法、妥當。
㈡再依上訴人提出之「系爭屋頂突出物平面圖」（見本院卷一
第251頁）觀之，不僅突二層有放置水箱等公共設施，「屋頂」部分亦有「儲藏室」、「突一層」部分亦有「電器室」等公共設施，依上訴人提出之買賣契約書中約定買賣坪數包含公共設施者，則「屋頂」及「突一層」部分自屬公共設施而為買賣之標的。況系爭大樓於設置之初，屋頂突出物之全部（含屋頂、突一層、突二層）既係規劃為放置公共設施如儲藏室、電器室等之不可或缺共用部分，上訴人就屋頂突出物排他使用，並逕為增建部分（原判決附圖B、C所示之建物），罔顧其他住戶之居住安全，違反原本依法使用之目的。㈢上訴人雖有就系爭大廈某部分有使用專用權之約定，僅係約
定允許其使用該專用部分不得違反共有物之使用目的，不得妨害大樓及住戶之安全為前提得使用而已，並非謂其得排他使用並為屋頂平台加蓋建物行為。又其對於其樓頂平台雖有管理使用之權，然屋頂平台係系爭大廈之公共設施，屬全體區分共有人所共有，上訴人在共有之屋頂平台搭建建物，縱該搭建之建物係其出資建築，而有所有權（此與共有人未得他共有人同意而擅自在共有土地上建屋者相同，該共有人就該建物雖有所有權，但仍屬無權占用共有土地，於本件即為屋頂平台），然該增建行為既已逾越一般社會通念所能接受之管理使用方式，並影響整棟建築物之景觀及住戶之安全，已變更樓頂平台之通常用途及性質，已超越原同意使用範圍，於全體共有人之權利自有所妨害，依前揭說明，被上訴人自得本於物上請求權，請求上訴人除去之。另法定停車位係屬系爭大廈之公共設施，不在上訴人約定專用範圍之列，業如前述，是上訴人此之抗辯要無可採。
六、被上訴人因上訴人使用屋頂平台、屋頂突出物及一樓之一號之法定空地，請求上訴人給付相當租金之不當得利，上訴人則以其與全體區分共有人間已有分管約定，並非無權占有，要無不當得利可言抗辯。經查：
㈠就屋頂平台、屋頂突出物部分：上訴人就此部分與全體共有
人間有分管約定，業如前述，則上訴人使用屋頂平台，即非無權占有，而大樓屋頂平台之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，被上訴人等就此屋頂平台等物自始並無出租或供其他使用以獲利之計劃，上訴人縱超出其使用目的而非適法，然被上訴人並未因此受有相當租金之損害，是其就此部分請求上訴人給付不當得利，尚非有據。
㈡一樓之一號法定空地部分：系爭法定空地上設置三個停車位
，並不在約定分管專用範圍之列，亦如前述，上訴人占有排他使用，即屬無權占有，被上訴人請求上訴人給付相當租金之不當得利，即屬有據。經查：⑴該三個停車位現況之面積為43平方公尺，已如前述，而系爭三個停車位係坐落於板橋光華段238地號上，該地號土地於86年7月之申報地價均為每平方公尺1萬2000元，89年7月之申報地價則為1萬2560元（原審誤書為1萬5600元），有卷附地價謄本足憑（見原審卷一第286頁），原審以上訴人占用系爭法定空地上之停車位部分，核與租地建屋情形亦有其相似性，爰類推適用土地法第105條準用同法第97條第1項之規定，其租金仍應以不超過土地申報總價額年息百分之十為限，並審酌系爭空地所坐落之地理位置、商業發展、生活機能、交通便利情況、其受限建築法令於使用上有所限制等一切情狀，認上訴人占用系爭空地所受利益，應以該部分土地申報總價年息百分之五為適當，經核尚無不合。⑵本件被上訴人所請求者，乃上訴人占用共有物即該三個停車位所生相當租金之不當得利，依民法第126條規定，租金請求權之時效為五年，是就被上訴人起訴請求已逾五年消滅時效期間之部分，顯已罹於消滅時效，上訴人以時效完成抗辯，即非無據。本件被上訴人係於91年
8月8日起訴，有起訴狀可稽（見原審91年板調字卷第3頁），回溯五年為86年8月9日，而被上訴人卯○○、巳○○、戊○○、丙○○、子○○五人之共有權登記日期分別為87年2月23日、88年10月20日、89年3月28日、同年11月6日、91年4月24日，有台北縣地籍地價地籍圖資料電傳資訊服務系統查詢單足參（見原審卷二第292頁至387頁），其既未能證明於取得共有權前已可享有共有物之利益，自應分別自上開取得共有權之日起，計算不當得利之數額，至其餘被上訴人則可請求返還自86年8月9日起算之不當得利。⑶準此計算，上訴人占用系爭三個停車位之空地，其自86年7月1日起至89年6月30日止，全部可獲得相當於租金之利益應為每月2150（12,000×43×0.05÷12＝2150）；另自89年7月1日起至其返還系爭停車位所在之空地之日止，全部可獲得相當於租金之利益則為每月2250元（12560×43×0.05÷12＝2250，元以下四捨五入）。又被上訴人等人為系爭法定空地之共有人者，其應有部分比例如附表二「權利範圍」欄所示，爰依各該有權請求上訴人返還利益之被上訴人應有部分比例，折算其得請求上訴人返還利益之數額如附表三所示。⑷本件依被上訴人所主張之計算方式，亦即就已到期部分先行結算至91年7月31日止，另自同年8月1日起至清償日止按月請求上訴人給付一定金額，計上訴人應向被上訴人給付之金額即如附表一所示，即總計上訴人應給付6萬3882元；另自91年8月1日起至上訴人返還法定空地上停車位之日止，每月尚應給付1920元（扣除已確定之被上訴人辰○○○、癸○○、亥○○○、戌○○○四人部分），及加計起訴狀繕本送達翌日即91年8月27日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。茲以其中被上訴人未○○為例，說明其計算公式如下：自86年8月9日起至89年6月30日止，此段期間計有34個月又21日，以每月78元（依未○○權利範圍計算：2150×61/1680＝78，元以下四捨五入）計算，上開期間應付金額為2707（78×(34＋21/30)＝2707，元以下四捨五入）；自89年7月1日起至91年7月31日止，此段期間為25個月，以每月82元計算（2250×61/1680＝82，元以下四捨五入），上開期間應付金額為2050元（82×25＝2050）；合計為4757元（2707＋2050＝4757），是依被上訴人請求方式計算，上訴人應給付被上訴人未○○4757元，及自91年8月1日起至上訴人返還法定空地上停車位之日止，每月另應給付被上訴人未○○付82元，及加計起訴狀繕本送達翌日即91年8月27日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。應給付其餘被上訴人之算法均與前述相同，爰不贅述。⑸至被上訴人辰○○○、癸○○、亥○○○、戌○○○四人經原審駁回不當得利之請求，被上訴人四人並未聲明不服，已告確定，本院就此部分，即不再審酌。
七、綜上所述，被上訴人請求上訴人將其置於系爭法定空地上之鐵鍊及大型盆栽移除、屋頂突出物內及屋頂平台上之物品移除，將頂樓增建（如附圖Ｂ、Ｃ部分所示）拆除，並應將上開系爭三個停車位（如附圖一部分所示編號1、2、3）返還予全體共有人；另請求上訴人給付被上訴人未○○等十六人如附表一所示本息之金額，於上開範圍內之請求，均屬正當，應予准許。逾上開範圍部分之請求，則非正當，應予駁回。至其餘法定空地屬被上訴人同意上訴人使用範圍，不得請求返還，又屋頂突出物及屋頂平台部分命拆除違建物，除去所有權之妨害（即民法第767條中段），尚屬正當，至可忍受之合法使用程度，本在分管使用之列，上訴人非無權使用，自不得命其返還，被上訴人此之請求，尚非正當。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國94年6月21日
民事第七庭審判長法官鄭三源
法官王聖惠法官周美月正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年6月21日
書記官陳啟文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌──┬──────┬──────────────┬──────────────────┐│編號│被上訴人姓名│結算至九十一年七月三十一日止│自九十一八月一日起至上訴人拆除增建並││││之應付金額（單位：新臺幣）│遷讓返還屋頂平台、突出物及法定空地之│││││日止之應付金額（單位：新臺幣）│├──┼──────┼──────────────┼──────────────────┤│一│未○○│四千七百五十七元│每月應給付八十二元，及自九十一年八月│││││二十七日起至清償日止，按年息百分之五│││││計算之利息。│├──┼──────┼──────────────┼──────────────────┤│二│辛○○○│四千二百七十九元│每月應給付七十四元，及自九十一年八月│││││二十七日起至清償日止，按年息百分之五│││││計算之利息。│├──┼──────┼──────────────┼──────────────────┤│三│午○○│四千九百十一元│每月應給付八十四元，及自九十一年八月│││││二十七日起至清償日止，按年息百分之五│││││計算之利息。│├──┼──────┼──────────────┼──────────────────┤│四│己○○│四千五百十八元│每月應給付七十八元，及自九十一年八月│││││二十七日起至清償日止，按年息百分之五│││││計算之利息。│├──┼──────┼──────────────┼──────────────────┤│五│巳○○│二千七百元│每月應給付八十二元，及自九十一年八月│││││二十七日起至清償日止，按年息百分之五│││││計算之利息。│├──┼──────┼──────────────┼──────────────────┤│六│卯○○│四千三百九十元│每月應給付八十四元，及自九十一年八月│││││二十七日起至清償日止，按年息百分之五│││││計算之利息。│├──┼──────┼──────────────┼──────────────────┤│七│甲○○│四千二百七十九元│每月應給付七十四元，及自九十一年八月│││││二十七日起至清償日止，按年息百分之五│││││計算之利息。│├──┼──────┼──────────────┼──────────────────┤│八│丙○○│一千七百零八元│每月應給付八十二元，及自九十一年八月│││││二十七日起至清償日止，按年息百分之五│││││計算之利息。│├──┼──────┼──────────────┼──────────────────┤│九│酉○○│四千二百七十九元│每月應給付七十四元，及自九十一年八月│││││二十七日起至清償日止，按年息百分之五│││││計算之利息。│├──┼──────┼──────────────┼──────────────────┤│十│戊○○│二千三百四十八元│每月應給付八十四元，及自九十一年八月│││││二十七日起至清償日止，按年息百分之五│││││計算之利息。│├──┼──────┼──────────────┼──────────────────┤│十一│寅○○○│四千二百七十九元│每月應給付七十四元，及自九十一年八月│││││二十七日起至清償日止，按年息百分之五│││││計算之利息。│├──┼──────┼──────────────┼──────────────────┤│十二│壬○○│四千二百五十七元│每月應給付八十二元，及自九十一年八月│││││二十七日起至清償日止，按年息百分之五│││││計算之利息。│├──┼──────┼──────────────┼──────────────────┤│十三│乙○○│四千七百五十七元│每月應給付八十二元，及自九十一年八月│││││二十七日起至清償日止，按年息百分之五│││││計算之利息。│├──┼──────┼──────────────┼──────────────────┤│十四│丁○○│四千二百七十九元│每月應給付七十四元，及自九十一年八月│││││二十七日起至清償日止，按年息百分之五│││││計算之利息。│├──┼──────┼──────────────┼──────────────────┤│十五│子○○│三百二十七元│每月應給付一百零一元，及自九十一年八│││││月二十七日起至清償日止，按年息百分之│││││五計算之利息。│├──┼──────┼──────────────┼──────────────────┤│十六│丑○○│七百三百十四元│每月應給付一百二十六元，及自九十一年│││││八月二十七日起至清償日止，按年息百分│││││之五計算之利息。│├──┼──────┼──────────────┼──────────────────┤││總計│五十四萬零七百二十五元│每月應給付一萬二千五百五十元，及自九│││││十一年八月二十七日起至清償日止，按年│││││息百分之五計算之利息。│└──┴──────┴──────────────┴──────────────────┘附表二：
（系爭法定空地之全部共有人、權利範圍及不當得利起算日）┌──┬──────┬─────────┬────────────┐│編號│所有權人│權利範圍│不當得利起算日│├──┼──────┼─────────┼────────────┤│１│未○○│一六八○分之六一│八十六年八月九日│├──┼──────┼─────────┼────────────┤│２│辛○○○│一六八○分之五五│八十六年八月九日│├──┼──────┼─────────┼────────────┤│３│午○○│一六八○分之六三│八十六年八月九日│├──┼──────┼─────────┼────────────┤│４│己○○│一六八○分之五八│八十六年八月九日│├──┼──────┼─────────┼────────────┤│５│巳○○│一六八○分之六一│八十八年十月二十日│├──┼──────┼─────────┼────────────┤│６│卯○○│一六八○分之六三│八十七年二月二十三日│├──┼──────┼─────────┼────────────┤│７│辰○○○│一六八○分之六一│無不當得利請求權│├──┼──────┼─────────┼────────────┤│８│甲○○│一六八○分之五五│八十六年八月九日│├──┼──────┼─────────┼────────────┤│９│丙○○│一六八○分之六一│八十九年十一月六日│├──┼──────┼─────────┼────────────┤││癸○○│一六八○分之六三│無不當得利請求權│├──┼──────┼─────────┼────────────┤││亥○○○│一六八○分之六一│無不當得利請求權│├──┼──────┼─────────┼────────────┤││酉○○│一六八○分之五五│八十六年八月九日│├──┼──────┼─────────┼────────────┤││戊○○│一六八○分之六三│八十九年三月二十八日│├──┼──────┼─────────┼────────────┤││戌○○○│一六八○分之六一│無不當得利請求權│├──┼──────┼─────────┼────────────┤││寅○○○│一六八○分之五五│八十六年八月九日│├──┼──────┼─────────┼────────────┤││壬○○│一六八○分之六一│八十六年八月九日│├──┼──────┼─────────┼────────────┤││乙○○│一六八○分之六一│八十六年八月九日│├──┼──────┼─────────┼────────────┤││丁○○│一六八○分之五五│八十六九年八月九日│├──┼──────┼─────────┼────────────┤││子○○│一六八○分之七五│九十一年四月二十四日│├──┼──────┼─────────┼────────────┤││丑○○│一六八○分之九四│八十六年八月九日│├──┼──────┼─────────┼────────────┤││曹文昌│一六八○分之七一││├──┼──────┼─────────┼────────────┤││ 林國禎 │一六八○分之三○四││├──┼──────┼─────────┼────────────┤││單文明│一六八○分之六三││└──┴──────┴─────────┴────────────┘附表三：
（原告就被告林國禎占用法定空地得請求給付之數額）┌──┬─────┬────────────────────────┐│編號│原告│被告林國禎應給付之數額（單位：新臺幣）│├──┼─────┼────────────────────────┤│１│未○○│自八十六年八月九日起至八十九年六月三十日止，每月││││應給付七十八元；另自八十九年七月一日起至被告林國││││禎遷讓返還法定空地之日止，每月應給付八十二元。│├──┼─────┼────────────────────────┤│２│辛○○○│自八十六年八月九日起至八十九年六月三十日止，每月││││應給付七十元；另自八十九年七月一日起至被告 林國幀 ││││遷讓返還法定空地之日止，每月應給付七十四元。│├──┼─────┼────────────────────────┤│３│午○○│自八十六年八月九日起至八十九年六月三十日止，每月││││應給付八十一元；另自八十九年七月一日起至被告林國││││禎遷讓返還法定空地之日止，每月應給付八十四元。│├──┼─────┼────────────────────────┤│４│己○○│自八十六年八月九日起至八十九年六月三十日止，每月││││應給付七十四元；另自八十九年七月一日起至被告林國││││禎遷讓返還法定空地之日止，每月應給付七十八元。│├──┼─────┼────────────────────────┤│５│巳○○│自八十六年八月九日起至八十九年六月三十日止，每月││││應給付七十八元；另自八十九年七月一日起至被告林國││││禎遷讓返還法定空地之日止，每月應給付八十二元。│├──┼─────┼────────────────────────┤│６│卯○○│自八十六年八月九日起至八十九年六月三十日止，每月││││應給付八十一元；另自八十九年七月一日起至被告林國││││禎遷讓返還法定空地之日止，每月應給付八十四元。│├──┼─────┼────────────────────────┤│７│辰○○○│無∵未上訴，已確定│├──┼─────┼────────────────────────┤│８│甲○○│自八十六年八月九日起至八十九年六月三十日止，每月││││應給付七十元；另自八十九年七月一日起至被告林國幀││││遷讓返還法定空地之日止，每月應給付七十四元。│├──┼─────┼────────────────────────┤│９│丙○○│自八十九年十一月六日起至被告林國幀遷讓返還法定空││││地之日止，每月應給付八十二元。│├──┼─────┼────────────────────────┤││癸○○│無∵未上訴，已確定│├──┼─────┼────────────────────────┤││亥○○○│無∵未上訴，已確定│├──┼─────┼────────────────────────┤││酉○○│自八十六年八月九日起至八十九年六月三十日止，每月││││應給付七十元；另自八十九年七月一日起至被告林國幀││││遷讓返還法定空地之日止，每月應給付七十四元。│├──┼─────┼────────────────────────┤││戊○○│自八十六年八月九日起至八十九年六月三十日止，每月││││應給付八十一元；另自八十九年七月一日起至被告林國││││禎遷讓返還法定空地之日止，每月應給付八十四元。│├──┼─────┼────────────────────────┤││戌○○○│無∵未上訴，已確定│├──┼─────┼────────────────────────┤││寅○○○│自八十六年八月九日起至八十九年六月三十日止，每月││││應給付七十元；另自八十九年七月一日起至被告林國幀││││遷讓返還法定空地之日止，每月應給付七十四元。│├──┼─────┼────────────────────────┤││壬○○│自八十六年八月九日起至八十九年六月三十日止，每月││││應給付七十八元；另自八十九年七月一日起至被告林國││││禎遷讓返還法定空地之日止，每月應給付八十二元。│├──┼─────┼────────────────────────┤││乙○○│同上│├──┼─────┼────────────────────────┤││丁○○│自八十六年八月九日起至八十九年六月三十日止，每月││││應給付七十元；另自八十九年七月一日起至被告林國幀││││遷讓返還法定空地之日止，每月應給付七十四元。│├──┼─────┼────────────────────────┤││子○○│自八十九年四月二十四日起至被告林國幀遷讓返還法定││││空地之日止，每月應給付一百零一元。│├──┼─────┼────────────────────────┤││丑○○│自八十六年八月九日起至八十九年六月三十日止，每月││││應給付一百二十元；另自八十九年七月一日起至被告林││││國禎遷讓返還法定空地之日止，每月應給付一百二十六││││元。│├──┼─────┼────────────────────────┤││申○○│無│└──┴─────┴────────────────────────┘