裁判字號：最高法院97年台上字第3630號刑事判決
裁判日期：民國97年08月07日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三六三０號上訴人甲○○選任辯護人 陳新三 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年六月二十日第二審更審判決（九十六年度重上更㈣字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一七二八四、一七四０一、二一六八一號，八十七年度偵字第一七三四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○關於違背職務之行為交付賄賂犯行明確，因而撤銷第一審所為諭知上訴人甲○○無罪之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判從一重論處上訴人連續非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。查卷附之民國九十四年九月二十六日高雄縣林園鄉公所及高雄縣政府函文，固指「高雄縣林園鄉垃圾衛生掩埋場業者申請進場之有關規定」未曾送請高雄縣林園鄉民代表會審議，亦未曾報請高雄縣政府備查，然依上訴人本件行賄行為當時有效之七十七年十一月十一日修正公布廢棄物清理法第五條、第八條至第十條規定，鄉公所為辦理廢棄物清除、處理及稽查工作之執行機關，負責其轄區內一般廢棄物之清運，並得視實際需要，設置一般廢棄物貯存設備及訂立關於一般廢棄物清除、處理之運輸、貯存、工具、方法及設備等事項之規定，而高雄縣林園鄉公所亦先後於九十四年七月二十六日及同年八月十六日函復原審，陳明該鄉公所確曾訂定「林園鄉垃圾衛生掩埋場業者申請進場之有關規定」，雖因歷經多年，訂定日期已無法查明，相關之簽稿亦因人事更迭而無法尋獲，致未能提供，但該規定係先擬稿簽請當時首長批准後直接發布施行等語，再觀諸卷附該進場規定，其上確蓋有「高雄縣林園鄉公所」全銜印戳，是該進場規定係高雄縣林園鄉公所就所屬轄區內一般廢棄物貯存設備之高雄縣林園鄉垃圾衛生掩埋場，本於上開法定職權所訂定發布之相關管理辦法，應無疑義。又該等進場、管理規定，係屬自治規則，無須送地方立法機關審議，業據高雄縣林園鄉民代表會於九十六年二月一日函復甚明，再者，該規定雖未記載訂定、施行日期，然證人 張瑞松 於原審第三次更審時具結證稱八十三年八月六日，其奉派兼辦垃圾掩埋場業務後約半個月，鄉長即將該申請進場規定交其辦理，另參諸卷附高雄縣林園鄉公所八十三年十一月二十九日核准運泰股份有限公司進場之函文所檢附「林園鄉垃圾掩埋場管理規定」，亦明定「未經該鄉公所同意、暗藏有毒害物品之廢棄物、事業性廢棄物、非該鄉之一般性廢棄物等，均不得進場」，核與上開進場規定內容相符，足見張瑞松上開證言，尚堪採信，該進場、管理規定顯於八十三年十一月前，即已發布施行。原判決因認該進場規定為林園鄉鄉長 王方員 （於九十三年一月八日死亡，業經諭知不受理判決）審核並核准上訴人申請上開掩埋場進場許可時有效存在之規定，並不因未載訂定、施行日期及未能尋獲發布過程中之原始簽稿而受影響，經核於法並無違背。上訴意旨置原判決上開論述於不顧，或指摘原判決認上開進場規定係有效存在之規定，卻未說明理由，有理由不備之違法；或執本件行為後，迄八十八年間始制定公布之地方制度法相關規定，主張原判決認定本件廢棄物之清理非屬「台灣省各縣市實施地方自治綱要」第十六條第五款所規定之「鄉鎮衛生事業」一節係屬不當；或徒憑己意，堅指廢棄物之清理屬鄉鎮市自治事項，依法應經鄉鎮縣轄市民代表會議決，原判決認不須經鄉民代表會議決，有不適用法則及適用不當之違法；或以該規定究係何人於何時所簽擬均屬不明，原判決仍以之為有效之規定，亦屬違法各。俱非適法之第三審上訴理由。次按貪污治罪條例所稱違背職務，係指在職權範圍內，不應為而為，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背之謂。故不僅違背法律、行政規章或服務規則之規定者屬之，即違反職務上由上級公務員於權責範圍內所為命令，亦難謂非職務上義務責任之違反。上開進場規定，係屬自治規則，詳如上述，其非中央法規標準法所規範之中央法規甚明，上訴意旨援引中央法規標準法第十二條規定，指稱該進場規定未詳載訂定、公布及施行日期與授權依據，與法定程序不合，非有效之規定，不得採為認定公務員違背職務之依據云云，已有誤會。況該進場規定之原簽稿雖未能尋獲，致無從判斷其訂定所經由之程序為何，然其既經當時首長批准後直接發布施行，即屬上級公務員本於職權所發布之命令，苟有違反，仍係違背公務員職務上之義務責任，原判決認屬貪污治罪條例所稱違背職務之行為，要無上訴意旨所指不適用法則或適用法則不當之違失。再按依本件上訴人行為時有效之上開廢棄物清理法第二十條及公民營廢棄物清除處理機構管理輔導辦法之相關規定，公、民營廢棄物清除、處理機構經營廢棄物之貯存、清除或處理業務，應向地方主管機關申請核發許可證，是上訴人於實際進行廢棄物之清除行為而經營廢棄物清除業務前，固應先申請取得許可證，然此與上訴人為符合上開進場規定，於申領許可證時，須先檢附林園鄉境內委託其清運廢棄物者之委託書，並無矛盾扞格之處。上訴意旨將取得清除廢棄物之委託書，與實際進行廢棄物清除業務行為二者相混淆，質疑上開進場規定要求申請進場許可者，於取得許可證前，即應先提出委託清除廢棄物者之委託書，與各該廢棄物清理之法律規定相抵觸，應屬無效，並指摘原判決依據無效之規定，對上訴人為科刑之判決，係屬違法，亦顯與法律規定得上訴第三審之理由不相適合。至其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年八月七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月十四日
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