裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第4072號刑事判決
裁判日期：民國97年11月05日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第4072號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人紀亙彥律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第920號， 中華民國 97年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第20799號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國九十年七月間起至九十五年五月三日止任職於臺北市政府警察局刑事警察大隊偵六隊組員，依警察法第九條規定負責協助偵查犯罪、執行搜索、扣押、拘提及逮捕等事項，係依據法令從事於公務之人員（乙○○於九十五年五月四日起任職臺北市政府警察局內湖分局偵查隊副隊長）。乙○○在對綽號「不良」之 卓建良 實施通訊監察之過程中，得知綽號「尚好」之 林松豪 有施用毒品之習性，乃於九十三年十二月二日，帶領臺北市政府警察局刑事警察大隊偵六隊警員 江進元 、 邱坤寶 持搜索票率隊前往林松豪位於臺北縣中和市○○路○段○○○號十一樓之一住處欲進行搜索，其等到達該大樓後，先在該大樓管理員室附近埋伏守候，於同日晚間十一時許，見林松豪與其乾姐 張馥明 下樓經過管理員室欲外出之際始趨前表明來意，並一起返回上址搜索，因而查扣相關毒品，適不知情之卓建良前往林松豪上開住處，乙○○認卓建良涉有違反毒品危害防制條例罪嫌，逕行搜索其身體，搜得第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命及現金等物，隨即依法逮捕卓建良，乙○○並請求隊上增派 楊建軍 及 陳永和 二位警員前來支援。乙○○查獲卓建良持有毒品後，另為取得查緝槍砲案件之績效，竟基於教唆持有槍彈之犯意，教唆卓建良找人攜帶至少三支具有殺傷力之改造槍枝至現場讓警方查獲，作為警方不偵辦卓建良違反毒品危害防制條例案件並當場釋放之條件，卓建良受教唆後，因恐遭移送偵辦，乃以電話轉行教唆 葉小娟 尋找三支改造手槍及子彈，葉小娟受教唆後，為營救卓建良，遂基於持有改造手槍及子彈之犯意，透過友人 簡仁哲 之協助，向不詳姓名綽號「阿凱」之成年人購得三支可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（詳如附表一至三）及三顆具有殺傷力之子彈（其中二顆於鑑定時，業經試射，尚餘一顆詳如附表四），隨後葉小娟再依卓建良之指示，將上開槍彈交由甲○○持往林松豪上開住處樓下，嗣於九十三年十二月三日凌晨零時三十分許，卓建良在電話聯絡過程中得知甲○○即將抵達後，即告知乙○○，乙○○、江進元及楊建軍等警員乃會同卓建良在林松豪住處樓下埋伏，俟甲○○騎乘機車到達後予以逮捕，並起獲上開三支改造手槍及三顆子彈，乙○○經測試上開三支改造手槍應具有殺傷力後，旋將搜自卓建良之毒品及現金返還卓建良，並予以釋放，未依法將卓建良以涉嫌毒品案件移送檢察官偵辦，而縱放其職務上逮捕之卓建良。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。此乃因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務而設。故被告、辯護人如主張證人於偵查中所為證言顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。證人卓建良、林松豪、葉小娟及 邱麒丞 於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，被告及辯護人並未指出且證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，依前開規定，自得為證據，合先敘明。
二、訊據被告乙○○固坦承自九十年七月間起至九十五年五月三日止，擔任臺北市政府警察局刑事警察大隊偵六隊組員，於九十三年十二月二日率隊前往林松豪上開住處搜索，因而查獲林松豪、張馥明違反毒品危害防制條例案件，並查獲甲○○持有前揭具有殺傷力之改造手槍及子彈等情不諱，惟矢口否認有教唆卓建良交出槍彈後，予以縱放之犯行，辯稱：伊查獲林松豪、張馥明當日並未同時查獲卓建良，且當天卓建良自始至終均未曾到過現場，伊未向任何人表示以交出槍枝作為釋放之交換條件，而教唆他人持有槍彈云云。經查：
㈠林松豪及其乾姐張馥明於前揭時地為被告查獲後，適不知情
之卓建良前往林松豪上揭住處，亦遭被告查獲，並起出海洛因、安非他命及現金，被告隨後教唆卓建良以交出三支改造手槍供警方查獲，作為不移送卓建良之條件，卓建良再以電話聯絡葉小娟尋找槍枝，葉小娟經由簡仁哲之協助向「阿凱」購得前開三支改造手槍及三顆具有殺傷力之子彈，再依卓建良之指示將槍彈交由甲○○持往林松豪住處樓下，被告與卓建良則在九人座之公務車上等待，俟甲○○到達後，警方即予逮捕，隨後被告將扣自卓建良之毒品及現金返還，未依法移送卓建良並予釋放，至於甲○○因槍砲案件移送檢察官偵查後，經檢察官諭知交保，係由葉小娟前去辦理交保手續等情，分據證人卓建良、葉小娟、甲○○、林松豪於檢察官偵查及原審審理時證述詳盡（證人卓建良之陳述見他字第五二八一號偵查卷第二十八、二十九、一六七、一六八頁，原審卷第二三八至二四一、二四四、二四五、二五四頁；證人葉小娟之陳述見他字第五二八一號偵查卷第一五二頁，原審卷第二九五、二九六、二九八至三００、三０三至三０五頁；證人甲○○之陳述見原審卷第三０六至三一三頁；證人林松豪之陳述見他字第五二八一號偵查卷第四二、四三、八三至八五、一三三頁，原審卷第三八六至三八八、三九二、三九九頁）。並有證人葉小娟提出現金三萬元具保甲○○之臺灣板橋地方法院檢察署刑事保證金收據影本一紙在卷可稽（見核退偵字第三四六號偵查卷影本第十二頁）。又證人甲○○為被告查獲持有前揭三支具有殺傷力之改造手槍（詳見附表一至三）及三顆具有殺傷力之子彈（其中二顆於鑑定時，業已實際試射，僅餘一顆，詳見附表四）而移送偵辦，為被告所不爭執，且甲○○所涉持有上開槍彈之犯行，亦經原審法院判處罪刑確定，此有原審法院九十四年度訴字第八五六號判決及本院前案紀錄表在卷可憑。證人卓建良陳述當日係在九人座之車上等候甲○○到場，而當日確有九人座之車輛在場一節，亦經證人楊建軍警員證述：伊和陳永和駕駛九人座之偵防車前去支援（見原審卷第一九八）等語無訛。
㈡林松豪與甲○○互不認識，業據林松豪證述在卷（見原審卷
第三九三頁），甲○○豈有無端攜帶前揭槍彈前往林松豪住處樓下之理；佐以證人江進元警員證述查獲甲○○之經過：伊在社區門口埋伏，楊建軍站在巡守隊崗哨附近埋伏，楊建軍打電話告知伊發現一位小朋友（按即甲○○）穿西裝或獵裝未戴安全帽，看到巡守隊人員即騎離現場很可疑，過一會兒該人繞一圈回來，將機車停在社區門口，伊即上前予以盤查而查獲甲○○持槍（見原審卷第一六八、一七六頁）等情觀之，亦見甲○○並非偶然途經該處而為警查獲，顯係依特定目的持槍彈前往，否則斷不致於又繞回來且停在社區門口，甲○○證稱係依卓建良指示始攜帶槍彈前往，要非無據。再依被告供承：查獲林松豪，並扣得毒品，且其行動電話一直在響，研判林松豪涉嫌販賣毒品，下樓埋伏是為查證是否有買主，以強化販賣毒品之證據（見他字第五二八一號偵查卷第一０三頁，原審卷第四０六、四０七頁）等情，並參以證人江進元警員陳稱：當時沒有特定之下游購毒者之目標（見原審卷第一七六頁）等語，被告等警員縱使合理懷疑林松豪涉嫌販毒，但亦僅止於懷疑，究無明確之交易時間、地點及對象可供查緝佐證，且依證人邱坤寶警員證稱：若被查獲之嫌犯，發現其後在電話交談中有疑似交易毒品之情形，應會在現場靜待對方是否前來進行交易（見原審卷第一九一頁）等情觀之，顯然既無特定之交易時間、地點及對象，理應在林松豪住處現場埋伏守候，若有施毒者前來購毒，待其等完成毒品交易，始能一舉成擒，且易於舉證販毒事證，斷無明確情資即派員在樓下盲目守候之必要，況且縱使在樓下查得涉嫌購毒之人，但因無相關毒品交易行為，豈能強化林松豪販毒證據。又被告若真懷疑樓下將有購毒者前來，並因甲○○形跡可疑而予以逮捕查獲，且甲○○又確實有施用毒品前科，甚至移送甲○○涉犯持有前揭槍彈案件之移送書亦載明甲○○有多次毒品刑案紀錄（見同上他字卷第一一三頁），足見被告等警員亦查知甲○○有毒品前科，則除偵辦甲○○持有槍彈犯行外，並非不可一併詢問其有無施用毒品、毒品來源為何及採尿送驗，並釐清其與林松豪之關係等作為，惟甲○○為警查獲後，由證人江進元警員詢問、被告紀錄之警詢筆錄中，竟毫無問及甲○○與林松豪間之關係、是否有撥打林松豪之手機、有無施用毒品以及採尿送驗等查緝毒品犯行之事項，在在均見被告辯稱因懷疑林松豪販賣毒品，為強化販毒事證，始下樓埋伏查緝買主，並意外查獲甲○○云云，殊屬悖於情理，為畏罪匿飾之詞，自不足採。反而益見確有卓建良其人，並因卓建良指示持槍彈前來之甲○○即將到達，始下樓埋伏等候，係針對該特定之目標予以逮捕等情，彰彰明甚，被告辯稱當日無卓建良其人，自無教唆交出槍枝，並予縱放之事云云，亦不足取。
㈢按證人之陳述，如有前後不符，或相互歧異時，究竟何者為
可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院九十二年度台上字第六六二八號判決意旨參照）。綜上，本件既足認定卓建良為警查獲毒品及現金後，被告教唆以交出三支改造手槍供警方查獲，作為不移送卓建良之條件，卓建良再轉教唆葉小娟取得前揭槍彈，再交由甲○○持往林松豪住處樓下為被告查獲，隨後被告將扣自卓建良之毒品及現金返還，並予釋放之事實。則證人葉小娟對於購買槍彈之過程、其將槍彈交付甲○○之經過、卓建良於甲○○被查獲後有無返回林松豪住處始被縱放等細節上，證人葉小娟、甲○○、卓建良、林松豪等人之陳述或有不符，惟如前述，葉小娟既確實有將前揭槍彈交由甲○○持往現場被查獲，卓建良並因而被釋，縱有前開陳述不符之處，亦不影響本件事實之認定。辯護人主張前開證人之陳述，既有如上瑕疵，不足憑信云云，尚非可採。
㈣被告係當日帶隊之最高指揮官，業據被告供承在卷，且查獲
改造手槍一支可以加八分，一起出勤之同仁及在搜索扣押筆錄簽名之隊員均可加分，亦據證人江進元警員於原審證述明確（見原審卷第一八四頁）。再參酌證人邱坤寶警員證述：伊戒護人犯，被告在現場與嫌犯聊天，內容伊不清楚，被告與江進元如何聯繫伊不知道，是被告帶班（見原審卷第一九三頁）；證人楊建軍警員證稱：伊前去支援，被告有在電話中指示要伊配合江進元（見原審卷第二０五、二０六頁）各等情，可見其餘警員既是下屬，又可增加查獲槍枝之績效分數，致未便介入被告教唆卓建良交槍及縱放人犯乙節，要不悖於情理，嗣後江進元、邱坤寶及楊建軍等警員於作證時，恐牽涉己身，顯難期待其等為真實陳述，故其等所證當時未發現卓建良，亦無教唆嫌犯交槍與縱放等節，自不能為有利於被告之認定。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按被告行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，有關新舊法之比較適用，應綜合其全部罪刑之結果而為比較，並就比較結果，為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律。本件被告行為後，相關新舊法之比較如下：㈠刑法第十條第二項關於公務員之定義，雖經修正較為具體限縮，惟依被告行為時之身分及職務，不論依修正前或修正後之規定，被告均屬刑法所稱之公務員，亦即修正後之規定並無對被告較為有利；㈡就牽連犯部分，修正前刑法第五十五條規定犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷，修正後刑法已將此規定刪除，則原具有牽連犯關係之二罪，不得從一重罪處斷，而應分論併罰，對被告自屬不利，此部分自以行為時法有利於被告；㈢就修正之罰金刑最低度部分，修正後刑法第三十三條第五款修正提高為新臺幣（下同）一千元以上，以百元計算之，亦以行為時法較有利於被告。經上開綜合比較之結果，以行為時法有利於被告，自應依修正後刑法第二條第一項前段規定，適用行為時法（至於想像競合犯之規定，雖修正增加但書科刑之限制，但此實係法理之明文化，尚非屬法律之變更，故想像競合犯部分，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，最高法院九十五年五月二十三日、同年十一月七日刑事庭會議決議參照）。又被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例部分條文，於九十四年一月二十六日亦經修正公布，並於同年月二十八日施行，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項規定之法定刑為「一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正條文將上開規定刪除，併入修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，並提高法定刑為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，新舊法比較結果，自以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之規定有利於被告，亦應依修正後刑法第二條第一項前段規定，適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之規定論處。按教唆人教唆被教唆人，被教唆人再轉行教唆他人犯罪，教唆人應負教唆之責（最高法院二十七年上字第二二四號判例意旨參照）。核被告前揭所為，係教唆犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及教唆犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之持有子彈罪、刑法第一百六十三條第一項之公務員縱放職務上依法逮捕之人罪。被告所犯教唆持有改造手槍、子彈罪，係以一教唆行為觸犯該二罪名，為想像競合犯，應依修正後刑法第五十五條之規定，從一重之教唆未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷，並與公務員縱放職務上依法逮捕之人二罪間，具有方法目的之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第五十五條之規定，從一重之教唆未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告所犯教唆持有子彈罪部分，檢察官起訴書及所犯法條雖未敘明，惟此部分與前揭教唆持有改造手槍部分，既具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，基於審判不可分原則，本院自應併予審究，附此敘明。原審以被告罪證明確，適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項，刑法第二十九條、第一百六十三條第一項、第五十五條（原判決漏載），修正前刑法第五十五條、第三十八條第一項第一款，修正後刑法第四十二條第三項前段等規定，並審酌被告一切犯罪情狀，量處有期徒刑二年，併科罰金新臺幣二十萬元，並諭知罰金刑易服勞役之折算標準，至於扣案如附表所示之槍彈，依違禁物之規定宣告沒收，認事用法並無不當，量刑亦屬適當，上訴意旨否認犯罪，為無理由，應予駁回。
四、公訴意旨另以：被告乙○○因偵辦上開案件中，得知卓建良有管道可以取得相當數量之第一級毒品海洛因，乃基於販賣海洛因之概括犯意，連續多次要求林松豪代為聯絡卓建良，並透過卓建良向他人購買海洛因後，再將海洛因販賣予林松豪及姓名年籍不詳之人：㈠卓建良於九十三年十二月以後之某日，向姓名年籍不詳綽號「 小么 」之男子表示願意以八、九萬元價格購買半兩海洛因，並開車搭載「小么」前往林松豪住處接林松豪，再一同前往永和樂華夜市與被告碰面，被告交付現金後取得半兩海洛因，並將海洛因販賣予他人。㈡卓建良於九十三年十二月以後之某日，向「小么」表示要購買半兩海洛因，由被告交付購買海洛因所需之九萬元予卓建良，卓建良再將款項交付予「小么」，並將半兩海洛因交付予被告。被告在林松豪住處要求綽號「ET」之邱麒丞測試海洛因純度，邱麒丞表示可以摻入二．五錢之葡萄糖，並由邱麒丞將葡萄糖磨成細粉摻入海洛因，再由林松豪將摻入葡萄糖之海洛因以一包一錢之重量分裝成八包（其中一包之重量僅有半錢），被告並將其中二包海洛因以三萬六千元之價格販賣給林松豪，林松豪於數日後在住處社區一樓將現金交付給被告。㈢卓建良於九十三年十二月以後之某日，向綽號「 阿忠 」之男子表示要購買半兩海洛因，由「阿忠」持海洛因前往林松豪住處樓下交易，被告下樓欲取得海洛因時，「阿忠」因曾遭被告查獲，見狀即迅速離開現場並撥打電話質問卓建良，卓建良向「阿忠」說明原委後，再與「阿忠」約在土城交流道附近碰面，並交付九萬元予「阿忠」，再持海洛因前往林松豪住處。被告要求林松豪將葡萄糖摻入海洛因，並指示邱麒丞注射海洛因以測試成效，被告復指示林松豪、邱麒丞將摻入葡萄糖之海洛因分裝成數包，並將其中一包海洛因以一萬八千元之價格販賣予林松豪，林松豪當場交付現金予被告。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按不利於被告之事實，須依積極證據，茍無積極證據而不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，最高法院亦著有三十年上字第八一六號判例可資參照。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院亦著有七十六年台上字第四九八六號判例意旨可資參照。公訴人認被告涉有上開販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人卓建良、邱麒丞、林松豪之證述，且被告之尿液經送法務部調查局檢驗，結果無嗎啡反應，有該局鑑定書為憑，因被告既未施用海洛因，則其透過卓建良購買海洛因，自係作為販賣之用，為其主要論據。訊據被告堅決否認有上揭購買海洛因並予以販賣之犯行。經查：
㈠證人卓建良於九十五年五月十七日偵查中固稱：林松豪有打
電話給伊說被告要伊幫忙調海洛因，伊便向綽號「小么」之友人以八、九萬元之價格購買半兩海洛因，並開車與「小么」一同到林松豪住處接林松豪，再到永和樂華夜市與被告見面，林松豪即將半兩海洛因交給被告，被告則將八、九萬元現金交給林松豪，林松豪再轉交給「小么」；之後林松豪又打電話給伊說被告還要買海洛因，伊又向「小么」買半兩海洛因，並開車載林松豪至中和某電動玩具店與「小么」見面，「小么」將海洛因交給林松豪，林松豪則將錢給「小么」，事後林松豪告訴伊被告在其住處將葡萄糖摻入海洛因中，再將海洛因賣給別人；後來林松豪又打電話給伊說被告又要買海洛因，伊便與綽號「阿忠」之友人聯絡，由「阿忠」直接到林松豪住處樓下交易，林松豪與被告一起下樓，「阿忠」因曾遭被告查獲，見狀即離去，待伊向「阿忠」解釋後，伊和「阿忠」約在土城交流道見面，伊以九萬元之價格向「阿忠」購買半兩海洛因，伊再將購得之海洛因拿到林松豪住處，當時還有綽號「 阿全 」、「ET」等人在場，被告便要林松豪在海洛因中摻入葡萄糖，並要綽號「ET」之邱麒丞測試純度，之後被告拿九萬元給伊，林松豪與邱麒丞便開始分裝摻入葡萄糖之海洛因，伊有看到被告交給林松豪一包海洛因，並要林松豪過幾天拿錢給被告（見同上他字偵卷第二十九、三十頁）等語；於九十五年八月十一日偵查中又稱：伊在林松豪住處見過被告分裝海洛因二次，二次均由邱麒丞注射海洛因測試純度，被告這二次均有將分裝好之海洛因交給林松豪（見同上他字偵卷第一七０頁）等語；於原審審理時另稱：伊以八萬或九萬之價格向友人調得海洛因後，便到林松豪住處以相同的價錢賣給被告，再由被告與林松豪在海洛因中摻入葡萄糖，林松豪有跟伊說其以一錢一萬八千元之價格向被告購買摻入葡萄糖的海洛因，這次「小么」沒到林松豪家中；伊曾載「小么」到樂華夜市要賣毒品給被告，林松豪後來才到，但海洛因不是伊拿給被告，是小么拿海洛因給林松豪，伊跟「小么」即離開，因是跟之前拿相同之毒品，故伊未到林松豪住處，當時被告就在旁邊；伊叫「阿忠」把毒品拿到林松豪家那次，因「阿忠」見到被告就走了，伊便到土城交流道以八、九萬元之代價向「阿忠」購買半兩海洛因，伊隨即將海洛因帶到林松豪家中；每次購買毒品之重量，都是林松豪以電話告知伊，購買毒品之款項亦都是林松豪拿給伊，伊拿了毒品之後就到林松豪住處（見原審卷第二四二、二四六、二四八至二五一、二五五、二五六頁）等語。已見林松豪如何到樂華夜市，毒品係在該夜市交付或由卓建良攜至林松豪住處再交付，「小么」有無一同前往林松豪住處，有無在中和某電動玩具店或係在林松豪住處交付毒品，卓建良見過被告將購入之毒品稀釋、分裝之次數等毒品交易經過之重要事實，依卓建良所述上情，即無法確定。況且若真係在中和某電動玩具店交毒，依卓建良證述此次實際是由林松豪與「小么」完成海洛因之交易，至於事後被告有在海洛因中摻入葡萄糖後再分裝販賣一節，則係卓建良聽聞林松豪轉述而來，並未親見，故此次究係被告或是林松豪本人購毒，顯值懷疑，更何況林松豪尚否認曾到上開電動玩具店交易毒品，對「小么」之人又無印象（見原審卷第三九四頁），足見卓建良證述被告透過伊在上開電動玩具店向「小么」購毒等情，顯無法認定。
㈡再依卓建良所述，被告於第一次既已透過林松豪聯絡卓建良
，再經由卓建良居間而購得海洛因，而購毒行為有極大風險，自以介入或知悉之人越少為宜，故被告嗣後若仍有購毒必要，大可自行聯絡卓建良，實無仍一再透過林松豪聯絡卓建良之理，亦見卓建良前揭證稱每次都是經由林松豪以電話向伊聯絡購毒，並告知購買重量一節，不僅有違情理，且與證人林松豪證述：被告先到伊住處，卓建良之後到達，該二人自行洽談購買海洛因事宜（見同上他字偵卷第四十三頁）等情不符。又被告果透過林松豪聯絡購毒，則林松豪既已出面取毒，被告殊無隨同前往之必要，可見卓建良前開所述：伊開車搭載「小么」、林松豪，到永和樂華夜市與被告見面；伊聯絡「阿忠」，由「阿忠」直接到林松豪住處樓下，林松豪與被告一起下樓各情，亦悖於事理，難以遽採，況上開購毒經過與卓建良證述被告透過伊購毒三次各節，仍與證人林松豪證稱：卓建良在伊住處打電話請藥頭拿毒品過來，卓建良再下樓向藥頭拿毒品；第二次也是聯絡卓建良到伊住處，卓建良再聯絡藥頭過來，係被告與卓建良一起下樓交易毒品，伊只知這二次；伊不曾到永和市之樂華夜市交易毒品；對「小么」、「阿忠」等人無印象（見同上他字偵卷第八十六、八十七頁，原審卷第三八九、三九０、三九四頁）等情不符，並與證人邱麒丞證述：被告與林松豪、卓建良三人一起下樓，該三人再一起上樓後，就有海洛因（見同上他字偵卷第一六０頁）之情節又不同。公訴人又迄未舉證證明是否確有「小么」、「阿忠」其人，以供查證前開毒品交易情節是否真實。至被告於九十五年八月一日接受調查時所採取之尿液，檢驗結果無嗎啡反應，僅能證明被告於驗尿前數日內無施用海洛因毒品，實無法作為被告有無前揭購毒後販賣之佐證至明。綜上，在在均見證人卓建良、林松豪證述被告有透過卓建良購買海洛因各情，殊難採信，公訴人遽指被告先後三次透過卓建良分別向「小么」、「阿忠」等人購買海洛因云云，尚乏依據。
㈢本件既無從認定被告有透過卓建良購買海洛因之事實，證人
卓建良、林松豪、邱麒丞證述嗣後如何摻入葡萄糖、測試純度、分裝及販賣等情節，已難認與被告有關。況且依卓建良證稱，係林松豪與邱麒丞分裝海洛因，林松豪向被告購買二錢之海洛因，有看到被告丟一包分裝好之海洛因給林松豪，綽號「阿全」之人也在場（見同上他字偵卷第二十九、三十頁）；惟林松豪卻稱，係伊與被告以一包一錢之重量分裝，伊購買二包；第二次係被告指示伊仍以一包一錢之重量分裝，此次伊購買一包，價格一萬八千元；前後二次分裝時均是被告、卓建良、邱麒丞及伊等人在場，二次邱麒丞均有以針筒注射測試純度（見同上他字偵卷第八十六、八十七、一三四頁），嗣又改稱二次均買三萬六千元之海洛因（見原審卷第三九０頁）；而邱麒丞則稱，有見過二次被告將分裝好之海洛因交給林松豪，這二次伊沒有以針筒注射測試純度（見同上他字偵卷第一六０頁）。從而在場究係何人、由誰分裝、邱麒丞有無測試純度後再販賣予林松豪、林松豪購買之數量等事實，甚不明確，公訴人率指被告有販賣海洛因予林松豪云云，實難認定。公訴人又未舉證證明被告另有販賣海洛因予他人之證據，逕指被告將海洛因販賣予他人一節，亦無足採。
㈣綜上所述，本件尚難依公訴人所提出之證據，又查無其他積
極證據足認被告確涉有公訴人所指之此部分犯行，應認不能證明被告涉有此部分犯罪。原判決就被告上開被訴部分，諭知無罪，核無違誤。檢察官上訴意旨仍以：證人卓建良、林松豪、邱麒丞既證述被告有購毒、分裝及販賣各情，縱因細節記憶未清，致陳述有所不符，尚不得據此否認其等證述之可信性，指摘原判決諭知無罪為不當云云。惟本件實難依上開證人之證詞，遽論被告於罪，業已詳述如前。檢察官此部分上訴，為無理由，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國97年11月5日
刑事第二十一庭審判長法官蔡彩貞
法官許永煌法官曾家貽附表：
一、槍枝一支（槍枝管制編號0000000000），係由仿BERETTA廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。
二、槍枝一支（槍枝管制編號0000000000），係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管及土造金屬保險裝置而成之手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。
三、槍枝一支（槍枝管制編號0000000000），係由仿BERETTA廠八四型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。
四、子彈一顆，係土造子彈（具直徑九．０mm金屬彈頭）。以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖素花中華民國97年11月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第163條：
公務員縱放職務上依法逮捕拘禁之人或便利其脫逃者，處一年以上七年以下有期徒刑。
因過失致前項之人脫逃者，處六月以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。