裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第787號刑事判決
裁判日期：民國93年04月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第七八七號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 蔡明熙 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第二一三四號，中華民國九十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵字第二一○九二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續幫助施用第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。扣案第一級毒品海洛因貳包（共淨重零點壹肆公克）、含海洛因成分之香菸貳支（香菸共淨重壹點伍壹公克）、第二級毒品甲基安非他命肆包（驗餘總淨重共壹點零陸公克）均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○明知海洛因、安非他命分為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第一級、第二級毒品，不得非法施用，亦不得幫助他人施用。甲○○自民國九十年九月間某日起迄同年十二月初某日止，在臺北縣土城市○○路之居處，及臺北市○○區○○街○○巷○○弄○號四樓由乙○○所提供借住處等處，為回報乙○○，甲○○竟基於幫助施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，提供第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予乙○○，幫助乙○○施用（乙○○施用毒品部分，經檢察官另案起訴，並經原審九十一年度訴字第八六號判刑確定），合計提供第一級毒品海洛因共提供八次，每次約零點三公克；其中並夾雜提供第二級毒品安非他命約三次，每次數量約一公克。嗣於同年十一月二十三日下午三時二十分許，警方根據線報持原審開立之搜索票，至臺北市○○區○○街○○巷○○弄○號四樓執行搜索，當場搜得乙○○自己另外向他人購買之第一級毒品海洛因二包（共淨重零點一四公克，起訴書誤載為零點零七公克）、滲有海洛因香菸二支（香菸重一‧五一公克）、第二級毒品甲基安非他命四包（驗餘淨重一‧零六公克），並經檢察官訊問乙○○後，查獲甲○○有幫助上情。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、經查：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一定有明文。本件乙○○於偵查中經檢察官以證人身分傳喚並具結後，結證稱：因為其提供住處給被告甲○○及其女友 謝新儀 居住，故甲○○自九十年九月間某日起迄同年十二月初某日止，在臺北縣土城市○○路之居處及臺北市○○街○○巷○○弄○號四樓之乙○○住處，分別無償提供第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予其施用，其中第一級毒品海洛因共提供八次，每次約零點三公克；第二級毒品安非他命共提供約三次，每次數量約一公克等情（見臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵字第二一○九二號卷內九十二年十一月二十五日訊問筆錄），該次證詞之內容並經原審勘驗偵查錄音帶屬實（見原審卷第七二頁九十三年二月十六日審判筆錄第十七頁），且並無不可信之情形，自得採為認定被告甲○○犯罪之證據。而乙○○雖於原審審理中，亦改口稱所有毒品均係其與被告一同出錢購買，其偵查中所言不實云云，惟證人乙○○與被告甲○○間，所稱合買卻對於購買毒品之地點供稱不一（證人乙○○稱係在中和交流道、永和好樂迪ＫＴＶ、土城中央路麥當勞等地購買；被告甲○○稱則係在中和不詳處所、土城金城路麥當勞，且未至永和購買，均見原審九十三年二月十六日審判筆錄第七頁至第十二頁）；證人乙○○甚至連被告究竟係向男子或女子購買毒品均不知悉（見原審前揭審判筆錄第八頁），足證證人乙○○於原審審理中所稱係與被告甲○○一同購買毒品分用云云，顯係嗣後迴護被告之詞，並不足採。
（二）被告甲○○於偵查中，亦自承確實有免費將毒品提供予證人乙○○等語（分見臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵緝字第一六六三號卷第三三頁九十二年二月廿四日訊問筆錄、九十二年度偵字第二一○九二號卷第三三頁九十二年十一月二十八日訊問筆錄），並佐以被告甲○○於九十年十一月二十三日下午三時二十分許，警方據線報持原審法官開立之搜索票，至臺北市○○區○○街○○巷○○弄○號四樓原屬證人乙○○居所搜索之際，被告甲○○當時確實借住於該處，業據證人乙○○證述「因為他跟他女朋友住在我家，算是請我施用毒品」屬實（見臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第二四六八一號卷第七十九頁）；且乙○○施用毒品部分，經檢察官另案起訴後，並經原審九十一年度訴字第八六號判處罪刑確定，有該判決書可稽。足證證人乙○○前所稱因為被告甲○○及其女友謝新儀借住於其臺北市○○區○○街○○巷○○弄○號四樓甲○○於偵查中之自白相符。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告甲○○犯行堪以認定，其辯稱合買並不足採。
二、核被告甲○○提供第一級、第二級毒品予乙○○施用，所為係犯刑法第第三十條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一第一項、第二項之幫助施用第一級毒品罪，及幫助施用第二級毒品罪；其持有之低度行為為幫助施用之高度行為所吸收。起訴意旨認被告甲○○所為係犯毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品罪及第二項轉讓第二級毒品罪，其起訴法條，尚有未洽，應予變更。被告甲○○行為後，毒品危害防制條例雖於九十二年七月九日修正公布，九十三年一月九日施行，其中第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品之罪刑並未修正，且本件並無證據證明被告持有毒品達一定數量（依九十年一月九日所制定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，持有第一級毒品需達淨重五公克以上、轉讓第二級毒品，需達淨重十公克以上）而有加重事由存在，自不生比較新舊法問題。被告先後多次幫助施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。又被告幫助乙○○施用第一級毒品及第二級毒品二罪，為想像競合犯。被告為幫助乙○○施用毒品，係屬從犯，應依刑法第三十條第二項之規定，按正犯之刑減輕之。以上並先加重後減輕。
三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查被告甲○○提供第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予乙○○，幫助乙○○施用，係犯幫助施用罪，且為想像競合犯，原判決認定被告甲○○所犯為轉讓罪，且以二罪分論併罰，尚有未洽。被告甲○○上訴意旨以和乙○○合買而各取其分而否認犯罪雖未足採，但原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○為回饋借住之情誼而幫助乙○○施用毒品，影響社會善良風俗，幫助多次，犯罪所生危害程度，及其犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
四、又本件扣案之第一級毒品海洛因二包（共淨重零點一四公克，起訴書誤載為零點零七公克）、滲有海洛因香菸二支（香菸重一‧五一公克）、第二級毒品甲基安非他命四包（驗餘淨重一‧零六公克），經送往具有專門鑑定毒品能力之法務部調查局及臺北市政府警察局刑事鑑驗中心鑑驗結果，確均為第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，此有法務部調查局鑑定通知書二紙及臺北市政府警察局鑑驗通知書一紙在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第二四六八一號卷第七十二頁至第七十三頁，及九十二年度偵字第二一○九二號卷九十二年八月十一日北市鑑毒字第五七五號鑑驗通知書），此情已足認定。而該等毒品係證人乙○○自己向他人所購買，已據證人乙○○證述明確（見臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵字第二一○九二號卷內九十二年十一月二十五日訊問筆錄第二頁），是客觀上觀之，該等扣案毒品與被告幫助施用並無關連。原不宜於無主刑之情形下，在本案中就此從刑（沒收）部分宣告之。惟按「刑法第三十八條規定之沒收，為從刑之一種，具有刑罰及保安處分之性質，且與主刑有從屬關係，依主從不可分原則，應於裁判時附隨於主刑而宣告，故該條第一項第一款至第三款規定之沒收物，須與犯罪有直接關係並於犯罪事實中有具體之記載，始能於判決主文宣示沒收，然該條第二項規定同條第一項第一款之違禁物，不問屬於犯人與否沒收之，第四十條但書復規定違禁物得單獨宣告沒收，則與該犯罪無直接關係而於犯罪事實中未具體記載之違禁物，應由檢察官另行聲請單獨沒收；惟該與被告犯罪無直接關係之違禁物，檢察官於起訴書內已敍明應依法沒收者，應認檢察官已聲請沒收，為避免司法資源之浪費，仍得於判決時併宣告沒收」，最高法院著有九十一年度台非字第六十七號判決可資參照。本件公訴人於起訴書中已特別敘明扣案之第一、二級毒品，雖非被告犯幫助罪之毒品，仍請求併予宣告沒收等語（見起訴書第四頁），足認此部分扣案之毒品，公訴人已具體聲請沒收，是為免司法資源之浪費，仍應予以宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十條第第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條，第五十六條、第三十條第二項、第五十五條、第四十條但書，判決如主文。
本案經檢察官朱兆民到庭執行職務。
中華民國九十三年四月二十日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法官陳祐治
法官陳晴教法官王炳梁右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官潘大鵬中華民國九十三年四月二十一日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。