臺灣桃園地方法院109年度審訴字第1128號刑事判決

臺灣桃園地方法院刑事判決

109年度審訴字第1128號

公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告蔡羽喬

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度毒偵字第56號、109年度偵字第8698號），被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

乙○○持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒

刑捌月。

扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含無法與甲基安非他命完

全析離之包裝袋壹個，驗餘淨重參拾點肆柒參公克，純質淨重貳

拾陸點肆伍零陸公克）沒收銷燬。

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，除事實部分補充「乙○○施用第一級毒品部分，由本院另為不受理判決；施用第二級毒品部分由本院不另為不受理之諭知，詳後述。」；證據部分補充「被告乙○○於本院準備程序及簡式審判時之自白」外，餘均引用檢察官起訴書所載（詳如附件）。

二、論罪科刑：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告為本案之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為後，毒品危害防制條例第11條之規定，雖於民國109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，惟此次修法毒品危害防制條例第11條第4項並未修正；而既然新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非刑法第2條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議、107年度台上字第4438號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案16號、第18號參照），先予說明。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品達純質淨重20公克以上罪。另按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。再按所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。是當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照、最高法院102年度台上字第3295號判決意旨參照）。故被告經購入而持有第二級毒品甲基安非他命達純質淨重20公克以上，其縱或有自其中取出部分毒品施用之行為而施用部分應諭知不受理（詳後述），於此仍不生同一訴訟標的關係，而認本案得以免罰，是被告所涉施用第二級毒品應不另為不受理諭知（詳後述），但持有法定重量以上第二級毒品行為仍應處罰。

㈢被告有如附件起訴書犯罪事實欄一所載之論罪科刑紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯；復參酌被告前已有多次施用違反毒品危害防制條例之前案紀錄，竟再為本案違反毒品危害防制條例之犯行，依累犯之規定予以加重其刑，自亦符合罪刑相當之情形，應依刑法第47條第1項之規定予以加重其刑。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品之持有及流通，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意持有純質淨重20公克以上之甲基安非他命，守法觀念顯有欠缺，所為應嚴予非難，惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，併參酌被告之素行、自陳其從事二手商品之買賣、月收入約新臺幣3萬餘元、須扶養5名未成年子女、教育程度為國中肄業等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分：

扣案之白色結晶1包（含無法與白色結晶完全析離之包裝袋1個，驗餘淨重30.3682公克，純質淨重26.4506公克），經送檢驗結果，確實含甲基安非他命一節，此有桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表及交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書附卷可考，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬；另關於上開毒品之包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，依前述規定併宣告沒收銷燬之；至鑑驗費失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。

四、檢察官起訴被告施用第二級毒品部分，不另為不受理諭知：

㈠公訴意旨詳如附件起訴書犯罪事實二㈡所載，認被告尚涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。

㈡公訴意旨認被告尚另涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊之供述、桃園市政府警察局毒品案被採尿人真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-臺北濫用藥物檢驗報告及扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重30.3682公克，純質淨重26.4506公克）為據。

㈢經查：

1.按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第303條第1款所明定。次按訴訟條件的欠缺，於起訴之後、審理之中，能否加以補正？此於我國，法無明文，德國實務、通說，持肯定說；法國相反；日本戰前採同法國，戰後採同德國，但仍有異說。我國學者間乃有主張訴訟條件之欠缺，究竟應否准予補正，必須調和「法的安定性」與「法的具體妥當性」，經作適當之衡量後，始可決定；倘准予補正反較不許補正，更能符合訴訟整體利益，且對被告亦不致發生不當之損害者，為達訴訟之合目的性，自應許可其補正。蓋此種情形，如不許其補正，必於諭知不受理後再行起訴，徒增程序上之繁瑣，並無實益，故許其補正。細言之，學說上已發展出因當事人未異議而治癒；對被告權益未生影響而治癒；基於訴訟經濟考量而治癒；及不得治癒之瑕疵等區分(最高法院105年度台非字第203號判決意旨參照)。又訴訟條件乃欲為實體判決所應具備之條件，法院對於訴訟條件有無欠缺，不問訴訟程度如何，得依職權調查之。

2.被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，部分條文於同年7月15日施行，修正後該條例第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」，並增訂第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」，是依前揭第2款規定，於109年7月15日該條例修正施行前犯第10條之罪，且於審判中之案件，若有「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之情形」者，始應依該條例第23條第2項規定，由檢察官依法追訴。故被告於前案觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，3年內是否「再犯施用第一、二級毒品之行為」，則為追訴條件有無之認定依據，且依前揭第35條之1第2款前段規定，本案關於被告施用毒品犯行，原則上應依修正後規定處理；若有依同款後段規定，有應為不起訴處分之情形，法院始應為免刑之判決，並應依立法說明所示，於為免刑判決前，依職權裁定命被告觀察、勒戒或強制戒治。故依修正後第35條之1第2款規定，若有為不起訴處分以外處分之可能時（例如依同條例第24條第1項規定為附命完成戒癮治療之緩起訴處分），法院自無從適用該款後段規定，而逕依職權裁定命被告觀察、勒戒或強制戒治後，而再為被告免刑之判決。蓋免刑判決係屬實體判決，法院仍應依職權調查訴訟條件是否欠缺，且因該罪之訴訟條件既有變更，且無從補正，自應為不受理之判決（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第53號結論參照）。

3.按修正毒品危害防制條例第23條第2項，既僅規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」則其再犯（含3犯及以上）如距最近1次犯該罪經依第20條第1項、第2項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，即應再令觀察、勒戒，不因其間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響，俾落實此次寬厚刑事政策之變革（最高法院109年度台上字第3098、3135號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例第24條第1、2項規定，「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之」、「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」；最高法院100年度第1次、104年度第2次刑事庭會議決議並分別以「該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為『依法追訴』，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得『繼續偵查或起訴』規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同『觀察、勒戒』之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要」，『附命緩起訴』（確定）後，3年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同『觀察、勒戒』處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品危害防制條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒之必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖」。是依毒品危害防制條例第24條第2項所規範及上開決議內容所認應逕行起訴者，分別係經檢察官「附命緩起訴」後經撤銷之該次犯行及「附命緩起訴」確定後3年內之施用第一級或第二級毒品犯行，並不及於「附命緩起訴」確定前之其他施用第一級或第二級毒品犯行（最高法院107年度台非字第121號判決意旨參照）。而完成附命戒癮治療之緩起訴處分，既等同完成「觀察、勒戒」之處遇，則前揭最高法院109年度台上字第3098、3135號判決意旨所指「再令觀察、勒戒」，自應包括完成附命戒癮治療之緩起訴處分之處遇。亦即在觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後、或完成附命戒癮治療之緩起訴處分後，3年內再犯第10條之罪者，或有第24條第2項經撤銷緩起訴處分者，始應依法訴追。

4.是就毒品危害防制條例修正施行前犯第10條之罪，且現於審判中之案件，若僅因檢察官於起訴前，未及審酌修正後該條例第23條第2項規定，而就「3年後再犯」施用第一級或第二級毒品犯行，逕行提起公訴者，因依同條例第20條第1項或第35條之1第2款立法說明所指之觀察、勒戒或強制戒治，仍屬拘束人身自由之保安處分，是檢察官未及審酌修法後規定逕予訴追，致使剝奪被告適用前揭非拘束人身自由之緩起訴處分程序，而影響其與家庭、工作處所連結及復歸社會，自與本次修正採取寬厚措施之立法目的未符；且相較於偵查中有同此情形之被告，依前揭第35條之1第1款規定「一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。」，亦即相同情形於偵查中尚未終結之案件，檢察官仍得依據同條例第24條第1項規定，適用前揭轉向之緩起訴處分，則就同為「3年後再犯」施用毒品之行為人，僅因檢察官終結偵查時間先後，而就相同事物為不同處理，於欠缺為此差別待遇之正當理由下，亦有違平等原則之情。

5.綜上所述，修正後第35條之1之立法說明，固已敘明「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。」而就修正施行前已繫屬於法院之案件如何處理所為立法指示，法院固應予以尊重，然立法說明雖得為法律適用之參考依據，惟再細譯該立法說明，已指出其修法沿革依據為「本次修正之條文施行前犯第10條之罪者，於修正施行後究應如何處理，爰參考87年5月20日修正施行之第35條規定（該條於92年7月9日曾修正），增訂本條過渡規定」，觀之毒品危害防制條例歷次修法沿革可悉，其中於92年7月9日毒品危害防制條例修正前，原規定施用毒品之二犯及三犯，除須予以刑事處遇程序外，另仍須施以強制戒治之保安處分，因與「一罪不兩罰」之刑事思潮有違，因而修正。是修正後第35條之1之立法說明，未將現行第24條第1項得為附命完成戒癮治療之緩起訴處分之情形納入；且前揭說明中有關「為求程序之經濟」，尚難足認為逕命被告為觀察、勒戒或強制戒治等拘束人身自由之保安處分之正當基礎，已如前述。是本院依據立法目的、體系及法條文義，參酌毒品危害防制條例修正理由、歷史沿革及其他相關事項，經為目的性及合憲性解釋結果，因認就修正前經觀察勒戒或強制戒治「3年後再犯」之被告（含3犯及以上），而經檢察官逕行起訴，且現於法院審理中者，基於現行第24條第1項規定附命完成戒癮治療之緩起訴處分，非法院所得為之，而為檢察官所獨占之起訴裁量權，若依前揭立法說明，於檢察官未及審酌行使前揭裁量權前由法院依職權為觀察、勒戒，不啻剝奪被告可能受有附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身自由處分之可能性。故於此情形法院自不宜逕依前揭第35條之1第2款後段規定，遽予認定有應為不起訴處分之情形，而逕命依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定；且因此時訴訟條件已有欠缺，對被告權益已生重大影響，依第35條之1第2款規定立法說明所揭示之理由，亦無從治癒此一訴訟條件欠缺之瑕疵，自應以起訴違背程序，諭知公訴不受理判決。

6.至於本院為公訴不受理判決之諭知後，檢察官仍得依據本次修法意旨、具體個案情節、被告家庭工作情形、勒戒處所收容情況或徵詢醫療機構之意見，而分別依據毒品危害防制條例第20條第1項為聲請觀察、勒戒，或依同法第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，以確保被告權益及毒品危害防制規範目的，附此敘明。

㈣本件被告前於91年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以92年度毒聲字第1861號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣板橋地方法院以93年度毒聲字第259號令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效經評定為合格，於93年11月3日執行完畢，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）以93年度戒毒偵字第403號為不起訴處分確定，被告本次施用毒品犯行相距前次觀察、勒戒、強制戒治已逾3年等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。依上開說明及最高法院判決意旨，本件被告前經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後，係於3年後再犯本件施用毒品犯行，與修正後第23條第2項「3年後再犯」之規定相符，依第35條之1第2款前段規定，應適用修正後規定，而檢察官未及審酌有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，逕予起訴，其訴訟條件已有欠缺，且對被告權益影響重大，法院自不宜依據第35條之1第2款後段立法說明，逕依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，予以補正訴訟條件後，再為免刑判決之諭知，是本院依法本應諭知不受理判決。但公訴意旨認此部分與前開持有第二級毒品純質淨重20公以上部分有一罪（吸收）關係，爰不另為不受理之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條），判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　110　　年　　3　　月　　10　　日

刑事審查庭法官蔡學誼

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應

敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日

內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿

逕送上級法院」。

書記官蔡宗豪

中　　華　　民　　國　110　　年　　3　　月　　10　　日

附錄論罪科刑法條

毒品危害防制條例第11條

持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元

以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元

以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有

期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下

有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，

得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，

得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下

有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。

附件：

臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書

109年度毒偵字第56號

109年度偵字第8698號

被　　　告　乙○○　女　39歲（民國00年0月00日生）

住○○市○○區○○路000巷000弄00

號

國民身分證統一編號：Z000000000號

上列被告因毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應提起公

訴，茲敘述犯罪事實及證據並所犯法條如下：

犯罪事實

一、乙○○前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為

臺灣新北地方法院，下稱新北地院）裁定送觀察、勒戒後，

認有繼續施用毒品之傾向，經法院裁定令入戒治處所施以強

制戒治後，認無繼續戒治之必要，於民國93年11月3日執行

完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺

灣新北地方檢察署）檢察官以93年度戒毒偵字第403號為不

起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內

之94年間，因施用毒品案件，經新北地院以95年度簡字第38

04號判決判處有期徒刑6月、3月，應執行刑有期徒刑8月

確定。另於107年間，因施用毒品案件，經新北地院以107

年度審訴字第2071號判決判處有期徒刑10月，嗣提起上訴後

，經臺灣高等法院以108年度上訴字第872號判決原判撤銷

改判有期徒刑6月確定，於108年11月8日易科罰金執行完

畢。

二、詎猶不知悔改，分別為下列之行為：

㈠乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級

毒品，依法不得持有，詎其竟基於持有第二級毒品純質淨重

20公克以上之犯意，於108年12月5日下午5時許，在新北

市板橋區某網咖，向姓名年籍不詳自稱「 阿忠 」之男子，購

買新臺幣3萬元之甲基安非他命1包（淨重30.4730公克、

純質淨重26.4506公克），即攜持在身，擬供己施用。

㈡乙○○基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於108年12月

15日晚間9時許，在新竹市○區○○路0段000○0號前住

處，以將海洛因置入注射針筒加水液化後施打之方式，施用

第一級毒品海洛因1次；復於上開時間、地點，以將甲基安

非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲

基安非他命1次。嗣於108年12月15日晚間11時5分許，為

警在桃園市八德區豐德路與豐德二路口查獲，經其同意搜索

後，扣得海洛因1包（淨重1.79公克、驗餘淨重1.71公克）

及甲基安非他命1包（淨重30.4730公克、純質淨重

26.4506），始悉上情。

三、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告偵辦。

證據並所犯法條

一、證據清單暨待證事實：