裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第6136號判決
裁判日期：民國91年08月01日
裁判案由：公平交易法
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第六一三六號
原告台灣愛鷗網股份有限公司代表人甲○○董事長訴訟代理人己○○被告行政院公平交易委員會代表人乙○○（主任委員）訴訟代理人丙○○
丁○○戊○○右當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國九十年八月三十一日台九十訴字第○三五五一七號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實緣原告經人檢舉於參加人加入傳銷組織時，未提供有關參加人之權利義務文件，而於參加人要求退出時，原告方以傳真方式提供退貨相關規定供參，涉有違反公平交易法規定情事。案經被告調查結果，以原告就參加人解除及終止契約退貨價額中，扣除上線參加人已獲取之獎金，且未於期限內辦理參加人終止契約退出退貨，違反公平交易法第二十三條之一第三項及第二十三條之二第二項規定；另原告未於參加人加入時告知應告知參加人之事項，且書面參加契約未載明應包括之事項，違反公平交易法第二十三條之四所訂定之「多層次傳銷管理辦法」第十一條第一項及第十二條規定，乃依公平交易法第四十一條、第四十二條第二項及第四十二條第三項規定，於民國（下同）九十年四月十六日以（九十）公處字第○五七號處分書命原告自處分書送達之次日起，停止前項違法行為；並自處分書送達之次日起三十日內，依「多層次傳銷管理辦法」第十一條規定，對已加入之參加人履行告知義務；及依同辦法第十二條規定，與已加入之參加人重新締結書面參加契約，並將業經告知及重新締約之證明資料送被告備查；並裁處原告新台幣（下同）七十萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
二、陳述：
１、按「多層次傳銷事業應於契約解除生效後三十日內，接受參加人退貨之申請．．，並返還參加人於契約解除時所有商品之進貨價金及其他加入時給付之費用。」、「多層次傳銷事業依前項規定返還參加人所為之給付時，得扣除．．及已因該進貨而對參加人給付之獎金或報酬。」公平交易法第二十三條之一第二項及第三項定有明文。被告以原告自八十八年十月間開始，就參加人退出退貨扣除因該筆交易成立已發予上線之獎金，認原告違反公平交易法第二十三條之一第三項及第二十三條之二第二項規定。原告雖規定參加人解除及終止契約退貨價額中，須扣除上線參加人已獲取之獎金，惟其目的僅係單純嚇阻不肖參加人，避免利用公平交易法之漏洞，達成詐取獎金之目的，實際上參加人解除及終止契約時，原告從未於應退貨價額中扣除上線參加人已獲取之獎金，且於被告至原告處實施檢查時，亦經原告明確告知，被告亦無證據證明原告就參加人解除及終止契約退貨價額中扣除上線參加人獎金，則原告就參加人解除及終止契約退貨價額中，既未扣除上線參加人之獎金，即無違反公平交易法第二十三條之一第三項及第二十三條之二第二項規定，被告未詳究事實即作成處分，似嫌輕率，顯屬違法。
２、按「參加人依前項規定終止契約後三十日內，多層次傳銷事業應以參加人原購價格百分之九十買回參加人所持有之商品．．。」公平交易法第二十三條之二第二項復有明文。被告以原告未於參加人（ 彭木煙 ）以書面終止契約後三十日內，以參加人原購價格百分之九十辦竣買回所持有之商品，認原告違反公平交易法第二十三條之二第二項規定。惟參照該規定之文義解釋，係明確多層次傳銷事業買回參加人所持商品之金額及禁止多層次傳銷事業不得無故刁難參加人申請退貨。然原告接獲訴外人彭木煙終止契約之存證信函，載明要求原告全額退費，非但原告無法接受，於法亦有未洽，故雙方屢就扣除部分（即公平交易法第二十三條之二第二項但書部分）洽談未果，原告無從買回伊所持有之商品。被告不察，未考慮買回係契約之一種，成立與否非原告單方所能決定，逕認未於三十日內買回，係原告違法，殊不知依公平法第二十三條之二第二項規定，參加人僅須拒不妥協，拖延超過三十日，原告即遭鉅額罰鍰處分，無異以法律脅迫多層次傳銷事業放棄上該規定但書部分之扣減，致使但書規定形同具文，原告並非故意違法不於期限內買回商品，乃訴外人彭木煙要求全額退費違反法律規定，被告依公平交易法第四十二條規定所為之處分，即屬違法。
３、被告以原告未於參加人加入時告知應告知參加人之事項，且書面參加契約未載明應包括之事項，認原告違反「多層次傳銷管理辦法」第十二條規定，惟原告於「IONET會員獨立技傳事業經營者申請書」背面已載明「多層次傳銷管理辦法」第十一條第二款至第九款大部分重要之規範，舉凡「台灣愛鷗網股份有限公司用戶租用契約條款」第二條及第四條，即「多層次傳銷管理辦法」第十一條第六款所指事項；該用戶契約第十四條至第二十條，即「多層次傳銷管理辦法」第十一條第四款所指事項；該用戶契約第十二條，即「多層次傳銷管理辦法」第十一條第八款所指事項，被告稱原告書面參加契約未載明應包括之事項，顯有違誤。
４、按錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，以文書論，見諸刑法第二百二十條第二項規定甚明。而綜觀刑法第十五章偽造文書印文罪各條文規定，除第二百二十條外，所稱之文書皆以書面方式存在，上開規定既將「電磁紀錄」以文書論，可知以電磁紀錄態樣存在，與書面性質亦無不同。原告於網路架設之網站已設有「成為IO的會員」申請加入會員之選項，而於「成為IO的會員」眾多選項中有一選項即表明「本人已經詳閱公平交易法，多層次傳銷管理之法律，其網址：WWW.FTC.GOV.TW」，是原告已於網站上對參加人公告參加人獎金分配方式，並已明確告知參加人須詳閱公平交易法、多層次傳銷法令及原告退貨規定，且對參加人進行教育訓練，因此，參加人申請加入原告之傳銷組織，而與原告締結書面參加契約時，該等參加契約已包含多層次傳銷管理辦法第十一條之相關規定，亦符合多層次傳銷管理辦法第十二條「締結書面參加契約」之規定。
５、退步言，縱無法肯認原告所提上開申請書已包括「多層次傳銷管理辦法」第十一條第二款至第九款規定，或以網站內容代替書面之合理性，惟被告依法具有「得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰」之行政裁量權，其未參照其他案件之處理，先限期命原告停止、改正其行為或採取必要更正措施，逕裁處原告鉅額罰鍰，實違平等原則及比例原則，故被告所為處分縱屬不違法，亦有不當。
６、原告公司成立於一九八六年，致力從事網路發展，對於台灣網路發展貢獻良多，早期免費提供消費者分享使用，並對消費者提供網路教育訓練，獲得消費者評比優良，為網路業前三名，對社會有十分正面貢獻，並無被告補充答辯狀所述動機不良、不當得利及對交易秩序危害等違法行為可言，嗣後基於使用者付費向消費者收費，亦無不法。原告對於被告之檢查均據實以告，被告並非檢調司法單位，其處罰依據，誠有疑義。又原告從事多層次傳銷事業，皆已在網站上對參加人公告參加人獎金分配方式、參加申請書及公平交易法及多層次傳銷相關法令規定，並與被告網站相連結，說明遵循相關政府法令之規定，已盡告知義務，應符合多層次傳銷管理辦法第十二條所定「締結書面參加契約」之規定。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、按「多層次傳銷事業應於契約解除生效後三十日內，接受參加人退貨之申請．．並返還參加人於契約解除時所有商品之進貨價金及其他加入時給付之費用。」、「多層次傳銷事業依前項規定返還參加人所為之給付時，得扣除．．已因該進貨而對參加人給付之獎金或報酬。」、「參加人依前項規定終止契約後三十日內，多層次傳銷事業應以參加人原購價格百分之九十買回參加人所持有之商品。但得扣除已因該項交易而對參加人給付之獎金或報酬，及取回商品之價值有減損時，其減損之價額。」公平交易法第二十三條之一第二項、第三項及第二十三條之二第二項定有明文。
２、次按「多層次傳銷管理辦法」第十一條規定，多層次傳銷事業於參加人加入其傳銷組織或計畫時，應告知參加人退出組織或計畫之條件及因退出而生之權利義務等事項；同辦法第十二條亦規定，多層次傳銷事業於參加人加入其傳銷組織或計畫時，應與參加人締結書面參加契約；參加契約應包括前條第一項第二款至第九款事項。是以，多層次傳銷事業倘有違反上開規定之情事，依公平交易法第四十一條、第四十二條第二項及第四十二條第三項規定，被告得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰。
３、依被告調查所得事證，足認原告不當擴張解除及終止契約之商品價額扣除範圍，違反公平交易法第二十三條之一第三項及第二十三條之二第二項規定：
⑴參照被告於八十九年七月十一日派員赴原告主要營業所調查時所作之陳述紀錄，
當詢及「原告契約條款中規範參加人退出時，應由退回金額中一併扣除發放予他人（上線）之獎金，請說明該規範實施之狀況」乙事，原告即謂：「該規範自八十八年十月二十五日本公司推出I.OKING計畫時，即實施迄今。期間貴會（即被告）人員於知悉後與本公司負責人與行政人員洽談，但為避免事業夥伴利用制度漏洞作為從公司取得不應得利益之方法，故並未修正該規範，以使對公司參加人有所牽制。」；另參照本案檢舉人辦理退出原告傳銷組織並退貨時，原告傳真予訴外人彭木煙之退貨說明資料記載：「扣除．．已發放予他人之獎金及已收取之獎金之金額合計．．餘款退回。」等相關事證，足認原告自八十八年十月間，確有就應返還參加人之退貨金額中，扣除已發放予上線獎金之不當情事，已違反公平交易法第二十三條之一第三項及第二十三條之二第二項規定，原告未提出具體事證反駁，僅稱從未於應退貨價額中扣除上線參加人已獲取之獎金，核與常理未符。
⑵按多層次傳銷事業於參加人退出退貨時，倘將因該筆訂貨所發予層層上線之經濟
利益，全數由退貨當事人所退商品價金中扣除，實對退貨當事人不公及造成其權益損害，故原告或有因不肖參加人詐領獎金之情形，始將經營風險轉嫁於退出退貨參加人，並以高額之扣款計算方式，致部分參加人受其牽制、嚇阻而放棄退貨權利，此與公平交易法相關規範確有不符，故被告據此所為處分洵屬適法妥當。
４、原告援引民法「買回契約」之概念，主張非故意違法不於期限內買回商品云云。惟按公平交易法第二十三條之二第二項規定，參加人依前項規定終止契約後三十日內，多層次傳銷事業應以參加人原購價格百分之九十買回參加人所持有之商品，乃公平交易法對多層次傳銷事業管理之強制性規定，且如原告所言，該規定之意旨係禁止多層次傳銷事業不得無故拒絕參加人申請退貨，是以，民法第三百七十九條第一項所稱「買回」，與公平交易法第二十三條之二第二項所謂「買回」之意並不相同，原告稱被告忽略買回係契約之一種，顯屬誤解。另據被告調查結果，本案檢舉人於八十九年五月二十二日藉由存證信函方式，通知原告終止契約，並就其所購買之三年期網路撥接服務及網址空間申請退貨，惟至九十年二月二十一日止，原告仍未依法辦理退貨相關事宜。縱原告認檢舉人要求退費金額與公平交易法第二十三條之二第二項規定不符，亦應對其說明法規後，依法辦理。從而，原告自收受檢舉人通知終止契約信函之日起，迄至原處分調查之九十年二月二十一日止，仍未依法辦理退貨事宜，確屬事實，原告稱雙方屢就扣除部分洽談未果，檢舉人要求全額退費違反法律規定致無法退貨云云，尚待斟酌。
５、有關「台灣愛鷗網IOKING會員申請表IONETIOKINGApplicationForm」係參加人原先加入原告之會員申請表，該申請表內容十分簡略，未載明多層次傳銷管理辦法第十一條第二款至第九款相關規定，原告嗣後雖提出「IONET會員獨立技傳事業經營者申請書」背面所載條款，惟未包含多層次傳銷管理辦法第十一條第一項第二款、第三款及第五款所規範之「傳銷組織或計畫」、「多層次傳銷相關法令」及「參加人直接推廣、銷售商品或勞務可獲得利益之內容；參加人於其所介紹加入之人再為推廣、銷售商品或勞務時，可獲得利益之內容及取得條件」等事項。且參加人加入原告傳銷組織時，所締結之書面參加契約亦非均使用「IONET會員獨立技傳事業經營者申請書」，以檢舉人為例，係使用僅具會員基本資料及部分退貨說明之會員申請表，原告與參加人締結之書面參加契約，欠缺「多層次傳銷管理辦法」規定之內容至為明確，已違多層次傳銷管理辦法第十二條規定。
６、至於原告自訴願階段起一再引用刑法「準文書」規定，主張已於公司網站上登載相關說明，惟電磁紀錄與書面之本質究屬有別，刑法將電磁紀錄認定為準文書，與多層次傳銷管理辦法規定多層次傳銷事業與參加人應締結書面契約之目的並不相同，難謂原告網站上之說明為書面參加契約之一部分。況所謂應盡告知義務，應係主動告知，惟原告將參加人參加原告之主要契約條款內容載明於網站上，須參加人自行上網始得查知相關內容，難謂原告已善盡告知義務，故被告認原告與參加人締結之書面參加契約未包含應告知參加人之事項，違反多層次傳銷管理辦法第十二條規定，洵無違法不當。
７、被告係依八十九年八月修正後之裁處罰鍰額度參考表，提交委員會討論通過裁處原告七十萬元罰鍰。被告於實施檢查時，已告知原告相關違規情節，並要求儘速改正，原告仍拒不改善，其違規情節重大，且依公平交易法第四十一條規定，被告裁處原告七十萬元罰鍰，尚不以先命停止、改正或更正為要件，被告依法行使裁量權，即無違反平等原則及比例原則。
８、申言之，行為時公平交易法施行細則第三十三條（九十一年六月十九日修正為第三十六條，內容未修正）規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」，有關原告違法行為之動機、目的及預期之不當利益，違法後悛悔實據及配合調查態度：
⑴依公平交易法第二十三條之一第三項、第二十三條之二第二項、行為時公平交易
法施行細則第二十七條（九十一年六月十九日修正為第二十九條，內容未修正）等規定，以及被告所作公研釋第○○六號解釋，多層次傳銷事業於退貨時得扣除之「對參加人給付之獎金或報酬」，應僅限於扣除退貨當事人所獲得之部分。原告以八十九年三月三十日愛鷗第○三三○○一號函補正報備資料時，所提供之「IONET會員獨立技傳事業經營者申請書」，其中用戶租用契約條款中，說明「用戶．．中途解約退費．．扣除．．已發放予他人之獎金及已收取獎金之金額合計」、「事業伙伴．．中途解約退費．．退還所有已收之獎金後及已發放他人之獎金」，經被告於同年四月間電洽原告之行政人員及負責人詳盡說明，並函請其依法修正，原告竟置之不理。
⑵本案檢舉人向原告辦理退出退貨時，原告於八十九年四月十三日傳真予檢舉人之
退貨規範說明函，即引用前揭未經修正之申請書條款，且被告於八十九年七月十一日派員赴原告營業所檢查，其表示由參加人退貨款項中扣除上線獎金之制度，自八十八年十月二十五日開始實施，經被告所屬人員向其說明相關法律規定，並請其依法修正申請書條款，惟原告為達牽制參加人退貨行為之目的，仍不願依法修正。迄至九十年三月一日，原告派員前往被告處說明，其仍表示尚與律師研議而未修正系爭申請書條款。足見原告就其於參加人退貨款項中扣除上線獎金之作法違反法規規範乙事，知之甚稔，經被告數次告誡其應停止上開違法行為，原告仍拒不改正，則原告對其違法行為顯無悛悔之意，於法難容。
⑶根據檢舉人於八十九年五月二十二日致原告之存證信函中，明確表示退出退貨之
意願，原告並於同年六月七日回覆表示收悉檢舉人之信函，惟原告於同年七月十一日竟隱瞞前開事實而向被告謊稱檢舉人未向其提出退出退貨之申請，且迄九十年二月二十一日，原告仍未辦竣檢舉人退出退貨事宜，顯見原告違法之惡性並非輕微，且預謀藉其條款牽制參加人之退貨行為以獲取不當之利益，其間經被告數次勸戒仍拒不改正，調查期間隱匿事實，應加重其裁罰。
⑷有關原告之違法行為對交易秩序之危害程度部分：原告對申請退貨之參加人不法
扣款、未依限辦理退貨退款、未於參加人加入時詳為告知其權利義務、且參加契約內容未包含法定事項等違法行為，俱對參加人權益產生直接且重大之影響，對交易秩序具相當程度之危害。
⑸有關原告違法行為危害交易秩序之持續期間部分：原告自八十七年六月三十日向
被告報備從事多層次傳銷行為時起，其與參加人所締結之書面參加契約即未包含全數法定事項，且原告亦自承其就參加人申請退出退貨時，於應退還之款項中扣除上線已領獎金之規範，自八十八年十月二十五日即開始實施，足證原告違法期間甚長。
⑹有關原告因違法行為所得利益部分：原告於參加人加入時未詳予告知其權利義務
，且與參加人締結之書面契約中未包含法定內容，致參加人於資訊不全且對自身權利義務有所誤解之情況下，繳交費用加入原告傳銷組織，而於欲辦理退出時，原告運用不利於參加人且不法之退款規範，以對參加人產生牽制作用，且未於法定期限內辦竣退貨退款事宜，原告顯係以一連串不法行為榨害參加人權益及金錢，其因違法行為直接、間接所得之經濟利益相當可觀。
⑺有關原告之規模、經營狀況及營業額部分：原告八十八年度營業額計一千三百零
三萬餘元；八十九年一至六月營業額計八百三十九萬餘元，且迄至八十九年七月，參加人數計一千七百八十一人，與一般傳銷事業比較，屬一般規模，其經營規模可謂不小。
⑻被告考量前述原告違法行為之動機、目的、違法行為對交易秩序之危害程度、行
為持續期間、因違法行為所得利益、營運規模及違法後悛悔實據及配合調查態度等因素，整體衡量本案調查所得之實際狀況及結果，於法定裁量範圍內處以七十萬元罰鍰，合乎比例原則，尚無逾越法定行政裁量範疇之情事，故原處分認事用法並無違誤。
理由
一、按「多層次傳銷事業應於契約解除生效後三十日內，接受參加人退貨之申請，取回商品或由參加人自行送回商品，並返還參加人於契約解除時所有商品之進貨價金及其他加入時給付之費用。」、「多層次傳銷事業依前項規定返還參加人所為之給付時，得扣除商品返還時已因可歸責於參加人之事由致商品毀損滅失之價值，及已因該進貨而對參加人給付之獎金或報酬。」、「參加人依前項規定終止契約後三十日內，多層次傳銷事業應以參加人原購價格百分之九十買回參加人所持有之商品。但得扣除已因該項交易而對參加人給付之獎金或報酬，及取回商品之價值有減損時，其減損之價額。」、「有關多層次傳銷事業之報備、業務檢查、及對參加人之告知、參加契約內容及與參加人權益保障等相關事項，除本法規定外，由中央主管機關訂定辦法管理之。」為行為時公平交易法第二十三條之一第二項、第三項、第二十三條之二第二項及第二十三條之四所規定。次按「多層次傳銷事業於參加人加入其傳銷組織或計畫時，應告知下列事項，不得有虛偽、隱瞞或引人錯誤之表示：一、資本額及前一年度營業總額。但營業未滿一年者，以其已營業月份之累積營業額代之。二、傳銷組織或計畫。三、營運規章、交易須知及多層次傳銷相關法令。四、參加人應負之義務及負擔。五、參加人直接推廣、銷售商品或勞務可獲得利益之內容；參加人於其所介紹加入之人再為推廣、銷售商品或勞務時，可獲得利益之內容及取得條件。六、商品或勞務之種類、性能、品質、價格、用途及其有關事項。七、商品或勞務瑕疵擔保責任之條件、內容及範圍。八、參加人退出組織或計畫之條件及因退出而生之權利義務。九、其他經中央主管機關指定之事項。」、「多層次傳銷事業於參加人加入其傳銷組織或計畫時，應與參加人締結書面參加契約；參加契約應包括前條第一項第二款至第九款事項。」亦為行為時多層次傳銷管理辦法第十一條第一項及第十二條所明定。再按「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰；」、「違反第二十三條之一第二項、第二十三條之二第二項或第二十三條之三規定者，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰。」、「違反中央主管機關依第二十三條之四所定之管理辦法者，依第四十一條規定處分。」公平交易法第四十一條前段、第四十二條第二項前段及第四十二條第三項復定有明文。
二、本件原告經人檢舉於參加人加入傳銷組織時，未提供有關參加人之權利義務文件，而於參加人要求退出時，原告方以傳真方式提供退貨相關規定供參，涉有違反公平交易法規定情事。案經被告調查結果，以原告就參加人解除及終止契約退貨價額中，扣除上線參加人已獲取之獎金，且未於期限內辦理參加人終止契約退出退貨，違反公平交易法第二十三條之一第三項及第二十三條之二第二項規定；另原告未於參加人加入時告知應告知參加人之事項，且書面參加契約未載明應包括之事項，違反公平交易法第二十三條之四所訂定之「多層次傳銷管理辦法」第十一條第一項及第十二條規定，乃依公平交易法第四十一條、第四十二條第二項及第四十二條第三項規定，以九十年四月十六日（九十）公處字第○五七號處分書命原告自處分書送達之次日起，停止前項違法行為；並自處分書送達之次日起三十日內，依多層次傳銷管理辦法第十一條規定，對已加入之參加人履行告知義務；及依同辦法第十二條規定，與已加入之參加人重新締結書面參加契約，並將業經告知及重新締約之證明資料送被告備查；並裁處原告七十萬元罰鍰。原告不服，循序起訴謂其雖規定參加人解除及終止契約時，須扣除退貨價額中上線參加人已獲取之獎金，惟其目的僅係單純嚇阻不肖參加人詐取獎金，實際上從未扣除，；另其非故意違法不於期限內買回商品，乃訴外人彭木煙要求全額退費違反法律規定，而買回係契約之一種，成立與否非原告單方所能決定，被告逕予處分，即屬違法；又「IONET會員獨立技傳事業經營者申請書」背面已載明「多層次傳銷管理辦法」第十一條第二款至第九款大部分重要之規範，被告稱書面參加契約未載明應包括之事項，顯有違誤；再者，依刑法第二百二十條第二項之規定，電磁紀錄以文書論，原告既於網站上對參加人公告參加人獎金分配方式，並明確告知參加人須詳閱公平交易法、多層次傳銷法令及原告退貨規定，且對參加人進行教育訓練，參加人與原告締結書面參加契約時，參加契約亦已包含多層次傳銷管理辦法第十一條之相關規定，已符合多層次傳銷管理辦法第十二條「締結書面參加契約」之規定；退步言之，縱無法肯認其申請書已包括「多層次傳銷管理辦法」第十一條第二款至第九款規定，或以網站內容代替書面之合理性，惟被告未參照其他案件之處理，先限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，逕處鉅額罰鍰，實違平等原則及比例原則；原告公司成立於一九八六年，致力從事網路發展，對於台灣網路發展貢獻良多，並無被告所述動機不良、不當得利及對交易秩序危害等違法行為可言（詳如事實欄所載）云云。惟查：
１、依下列事證，足認原告就參加人解除及終止契約退貨價額中，扣除上線參加人已獲取之獎金，且未於期限內辦理參加人終止契約退出退貨，違反行為時公平交易法第二十三條之一第三項及第二十三條之二第二項規定：
⑴被告於八十九年七月十一日派員赴原告主要營業所調查時，原告公司財務長黃碧
霞所作之陳述紀錄，係載以：「（問）貴公司契約條款中規範參加人退出時，應由退回金額中一併扣除發放予他人（上線）之獎金，請說明該規範實施之狀況？（答）該規範自八十八年十月二十五日本公司推出I.OKING計畫時，即實施迄今。期間雖貴會人員於知悉後與本公司負責人及行政人員洽談，但為避免事業夥伴利用制度之漏洞作為從公司取得不應得利益之方法，故並未修正該規範，以使公司對參加人有所牽制。」等語；另依檢舉人辦理退出原告傳銷組織及申請退貨時，原告傳真予檢舉人之退貨說明資料，略載：「扣除．．已發放予他人之獎金及已收取獎金之金額合計．．餘款退回。」等語；可認原告自八十八年十月間開始，即就參加人退出退貨扣除價額中，一併扣除因該筆交易成立而發予上線參加人之獎金。惟依公平交易法施行細則第二十七條規定：「本法第二十三條之一第三項及第二十三條之二第二項所稱參加人，係指解除契約或終止契約之當事人，不及於其他參加人。」，是多層次傳銷事業於退貨時得扣除之「對參加人給付之獎金或報酬」，僅限於退貨當事人所獲得之獎金或報酬，而不及於其餘參加人因該筆進貨而獲得之獎金或報酬，原告不當擴張解除及終止契約之商品價額扣除範圍，核已違反行為時公平交易法第二十三條之一第三項及第二十三條之二第二項之規定。
⑵檢舉人於八十九年五月二十二日以存證信函通知原告代表人，略以：「本人自八
十九年一月十六日加入貴公司之傳銷事業，簽署為三年約，期間也介紹了三個夥伴，但是本人一直無法正常上網．．本人在此申請退出貴公司之事業體制，且全數取回加入金額。．．」等語，可認檢舉人業以書面通知原告終止契約，並就所購買之三年期網路撥接服務及網址空間申請退貨。惟原告於八十九年六月七日僅以存證信函表示收悉檢舉人之信函，並就檢舉人相關上網情形、網路登載退貨辦法及檢舉人所指誇大不實情事予以答復，而未於參加人終止契約後三十日內，依法辦理退貨事宜。原告稱雙方屢就扣除部分洽談未果，檢舉人要求全額退費違反法律規定致無法退貨云云，惟原告於此情形，非不得對檢舉人說明相關法律規定後，依法辦理退貨，是其所訴，尚不足為其未違法之認定。另原告主張買回成立與否非其單方決定云云，然公平交易法第二十三條之二第二項規定，參加人終止契約後三十日內，多層次傳銷事業應以參加人原購價格百分之九十買回參加人所持有之商品，但得扣除已因該項交易而對參加人給付之獎金或報酬，及取回商品之價值有減損時，其減損之價額，乃公平交易法對多層次傳銷事業管理之強制性規定，核與民法第三百七十九條第一項所稱之「買回」並不相同，是原告所訴，不無誤會。
２、依下列事證，足認原告未於參加人加入時告知應告知參加人之事項，且書面參加契約未載明應包括之事項，違反行為時公平交易法第二十三條之四所訂定之「多層次傳銷管理辦法」第十一條第一項及第十二條規定：
⑴被告於八十九年七月十一日派員赴原告主要營業所調查時，原告公司財務長黃碧
霞所作之陳述紀錄，略以：「（問）請問以下契約書格式是否為貴公司實際實施，於何時開始實施？（提示契約條款）（答）（經檢視後）本份契約書從八十九年五月二十日左右開始使用，但於開始使用該格式契約書前，本公司參加人即可於本公司網站上查看得知相同內容之條款。本公司亦於教育訓練課程中督請參加人於介紹下線參加人加入時，上網就相關參加人之權利義務事項為說明。」、「（問）請問貴公司參加人於招收下線參加人時，若未就相關權利義務事項明確說明，公司有無約束或制裁之機制？（答）本公司基於若有前述情形發生，舉證及查證上均有其困難，故本公司僅盡力道德勸說，尚無強制性的約束或制裁。」等語，可知原告係於網站刊載應告知參知人之事項，惟網站內容為被動存在之狀態，與行為時多層次傳銷管理辦法第十一條第一項「應告知」之主動型態有別，且原告亦未能提出確保參加人加入時必定主動查閱之機制，況原告已自承參加人於招收下線參加人時，若未就相關權利義務事項明確說明，原告僅能道德勸說，而無強制性的約束或制裁，因此，原告於參加人加入時，未能確實依法告知應告知參加人之事項之事實，堪以認定。
⑵查「台灣愛鷗網IOKING會員申請表IONETIOKINGApplicationForm」係參加人
原先加入原告之會員申請表，該申請表內容十分簡略，未載明多層次傳銷管理辦法第十一條第二款至第九款相關規定。嗣原告雖提出「IONET會員獨立技傳事業經營者申請書」背面所載條款，惟亦未包含多層次傳銷管理辦法第十一條第一項第二款、第三款及第五款所規範之「傳銷組織或計畫」、「多層次傳銷相關法令」及「參加人直接推廣、銷售商品或勞務可獲得利益之內容；參加人於其所介紹加入之人再為推廣、銷售商品或勞務時，可獲得利益之內容及取得條件」等事項。從而，原告與參加人締結之書面參加契約，欠缺「多層次傳銷管理辦法」規定之內容，至為明確。
⑶至原告主張其於公司網站上登載相關說明，依刑法第二百二十條第二項規定，應
以文書論乙節。按刑法將電磁紀錄認定為準文書，與多層次傳銷管理辦法所規定多層次傳銷事業與參加人應締結書面契約，其目的並不相同，尚難比附援引。況所謂應盡告知義務，應係主動告知，原告將參加人參加原告之主要契約條款內容載明於網站上，須參加人自行上網始得查知，難謂原告已善盡告知義務，故被告認原告與參加人締結之書面參加契約未包含應告知參加人之事項，違反多層次傳銷管理辦法第十二條規定，洵無違誤。
３、依公平交易法第四十一條前段、第四十二條第二項前段及第四十二條第三項規定，並不以先限期命被處分人停止、改正其行為或採取必要更正措施為要件，始得處以罰鍰，原告主張本件應先限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，方得處以罰鍰乙節，尚乏依據。
４、再者，行為時公平交易法施行細則第三十三條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。
二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。
四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」，有關原告違法行為之動機、目的及預期之不當利益、違法後悛悔實據及配合調查態度等情，業據被告以九十一年七月十七日公法字第○九一○○○六八○九號函附補充答辯狀答辯綦詳，並有被告所提其九十年四月十二日第四九二次委員會議，就原告涉嫌違反公平交易法乙案所製作之「裁處罰鍰額度調整分析表」及被告裁處罰鍰額度參考表（違法等級暨罰鍰額度）影本附本院卷足憑，則被告依法行使其裁量權，尚無違反平等原則及比例原則之可言。
三、綜上所述，本件原告之主張均不可採。從而，被告所為命原告自處分書送達之次日起停止違法行為；並自處分書送達之次日起三十日內，依多層次傳銷管理辦法第十一條規定，對已加入之參加人履行告知義務；及依同辦法第十二條規定，與已加入之參加人重新締結書面參加契約，並將業經告知及重新締約之證明資料送被告備查；並裁處原告七十萬元罰鍰之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
四、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十一年八月一日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法官林樹埔
法官闕銘富法官曹瑞卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年八月一日
書記官方偉皓