裁判字號：最高行政法院93年判字第528號判決
裁判日期：民國93年04月29日
裁判案由：工商登記
最高行政法院判決九十三年度判字第五二八號
上訴人甲○○被上訴人臺北市政府代表人乙○○右當事人間因工商登記事件，上訴人對於中華民國九十二年一月十七日臺北高等行政法院九十一年度訴字第七四號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人主張：上訴人於民國（下同）八十八年五月二十八日經被上訴人核准於台北市○○區○○○路○段○○號三樓開設「誠興漫畫小說店」，領有北市建商商號（九○）字第二三六四八四號營利事業登記證，核准登記之營業項目為「
一、資訊處理服務業。二、電子資訊供應服務業。三、資訊軟體零售業。四、其他工商服務業。五、玩具、娛樂用品零售業。六、食品、飲料零售業。七、資訊軟體服務業。八、租賃業。」嗣上訴人為擴大營業項目，乃兼營資訊休閒服務業，詎被上訴人所屬台北市警察局中山分局 長春 派出所（下稱北警局長春所）竟以其查獲上訴人經營核准登記範圍外之資訊休閒服務業，函由被上訴人於九十年五月八日以府建商字第九○○五一二○八○一號函，以上訴人違反商業登記法第八條第三項規定，而依同法第三十三條第一項規定，處新台幣（下同）一萬元罰鍰，並命即停止經營登記範圍以外之業務之處分。又上訴人店內並無遊戲資料載於硬碟之中，自無從擷取網路遊戲軟體供人遊戲，然北警局長春所竟以其於九十年五月十九日十七時十分、二十日二十時二十分及二十二日二十一時查獲上訴人擅自提供電腦供不特定人上網擷取網路遊戲等違規情事，而函由被上人於九十年六月十九日以府建商字第九○○五二四○一一號函，以上訴人違反商業登記法第八條第三項之規定，依同法第三十三條之規定，處新台幣一萬五千元罰鍰，並命即停止經營登記範圍外業務之處分，訴願亦遭駁回，惟上訴人既未經營登記範圍外業務，又未擷取網路遊戲軟體供人遊戲，且被上訴人是否有權認定上訴人是否經營登記範圍事項外之業務，亦不無可疑。因而起訴請求撤銷訴願決定及原處分之判決。
二、被上訴人則以：被上訴人依商業登記法第六條第一項規定及經濟部編訂之「公司行號營業項目代碼表」及九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告「Ｊ７０１０７０」資訊休閒服務業」之定義，認定上訴人經營登記範圍以外之業務，仍屬依法有據。次查北警局長春所之臨檢紀錄表記載：上訴人供不特定客人使用電腦上網擷取或自由下載資料或擷取網路遊戲或連線對打即時遊戲，該臨檢紀錄表並經現場負責人 溫珮君 簽名具結在卷，此等休閒遊戲與登記項目之電子資訊供應服務業，並不相同，自有違商業登記法第八條第三項之規定，又上訴人店內所有之遊戲軟體均依固定程式載入硬碟之中供人使用，實亦符合資訊休閒服務業，故被上訴人依商業登記法第三十三條第二項規定，處以罰鍰並命令其停止經營登記範圍以外業務之處分，自屬無誤等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人於八十八年五月二十八日經被上訴人核准於台北市○○區○○○路○段○○○號三樓開設「誠興漫畫小說店」，領有北市建商字建商號（九○）字第二三六四八四號營利事業登記證，核准登記之營業項目為「一、資料處理服務業。二、電子資訊供應服務業。三、資訊軟體零售業。四、其他工商服務業。五、玩具、娛樂用品零售業。六、食品、飲料零售業。七、資訊軟體服務業。八、租賃業。」其中並無資訊休閒服務業，惟上訴人却於該營業現場提供電腦供不特定顧客使用電腦上網擷取或自由下載資料或擷取網路遊戲或連線對打即時遊戲，經北警局長春所查獲，有上訴人營業現場負責人溫珮君簽名之臨檢紀錄表等影本三紙附原處分卷可稽，是上訴人未經核准擅自經營以網際網路擷取電腦遊戲供人打玩之事實，洵堪認定。次按商業登記法第六條第一項規定「本法所稱主管機關，在中央為經濟部，在直轄市為直轄市政府．．．」；地方制度法第十八條第一項第七款第三目規定「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項，故被上訴人依商業登記法中央主管機關經濟部訂定之「公司行號營業項目代碼表」各類行業別，認定上訴人實際經營之業務，並未逾越地方制度法關於直轄市工商輔導及管理權責範圍，而因上訴人未經核准經營登記範圍外之資訊休閒服務業務，違反商業登記法第八條第三項規定，被上訴人依同法第三十三條第一項規定，處以罰鍰並命其停止經營登記範圍外之業務之處分，並不違反法律明確性、法律優越、法律保留等原則，因而維持原處分及訴願決定，並駁回上訴人之訴，經核其認事用法並無違誤。
四、上訴意旨雖以：被上訴人在作成處分決定前，未給予上訴人陳述與說明之機會，顯已違反行政程序法第三十九條、第一百零二條之規定。北警局長春所臨檢表格不符行政程序法規定。又商業登記法修正後，已無須取得營利事業登記即可營業等詞，求為廢棄原判決。
五、惟按行政訴訟法第三十九條前段雖規定：「行政機關基於調查事實及證據之必要得以書面通知相關之人陳述意見。」第一百零三條亦規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，．．．應給予該處分相對人陳述意見之機會。」然該第三十九條所定係授權行政機關決定是否予相關之人陳述意見。而第一百零三條第五款又規定：「行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者」，得不予陳述意見之機會。本件因北警局長春所於九十年五月十九日十七時十分、二十日二十時二十分及二十二日二十一時查獲上訴人在其營業處所提供電腦供不特定人上網擷取網路遊戲等非登記營業項目，業經其現場負責人員溫珮君於臨檢紀錄中簽名具結在卷屬實，是本件行政處分所根據之事實，在客觀上已甚為明白可以確認，被上訴人不予上訴人陳述意見之機會，尚屬符合行政程序法之規定。次查修正後之商業登記法第八條第三項仍規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務」。是上訴人所指摘各點均無可採。其求為廢棄原判決，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年四月二十九日
最高行政法院第二庭
審判長法官葉振權
法官林清祥法官姜仁脩法官劉鑫楨法官吳明鴻右正本證明與原本無異
法院書記官王福瀛中華民國九十三年五月三日