裁判字號：最高行政法院93年判字第514號判決
裁判日期：民國93年04月29日
裁判案由：商標評定
最高行政法院判決九十三年度判字第五一四號
上訴人家城股份有限公司代表人丙○○訴訟代理人甲○○
乙○○被上訴人經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 右當事人間因商標評定事件，上訴人對於中華民國九十年三月二十八日臺北高等行政法院九十年度訴字第二六○二號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人之前手開元食品工業股份有限公司前於民國（以下同）八十七年六月十八日以「冰莎」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十二類之汽水、果汁、綜合果汁、礦泉水、可樂、沙士、奶茶、菊花茶、青草茶、冬瓜茶、洛神茶、靈芝茶等商品，向中央標準局（八十八年一月二十六日改制為智慧財產局）申請註冊，經該局准列為註冊第八四九三五二號商標（下稱系爭商標，附圖一），並於八十八年七月十七日申請移轉登記為上訴人所有。嗣關係人 郭元益 食品股份有限公司以該註冊商標有違註冊時商標法第三十七條第七、十四款之規定，對之申請評定。經被上訴人以八十九年九月十一日中台評字第八九○一七九號商標評定書為「第八四九三五二號『冰莎』商標之註冊應為無效。其聯合第八五三○一三號商標，應一併撤銷。」之處分，上訴人不服，循序提起行政爭訟。
二、上訴人在原審起訴意旨略稱：㈠、「冰沙」商標固為參加人郭元益食品公司獲准取得指定使用於糕餅商品，並經延展之註冊商標，惟並不表示參加人所有獲准註冊之四百餘件商標皆已達知名度，而是應以客觀證據認定之。依參加人所檢附之證據觀之，尚無法證明已達著名商標之程度：㈡、「冰沙」二字於糕餅類商品，乃為商品種類之名稱，並非商標名稱，更不是參加人首創之名稱，早已為業界使用。㈢、系爭商標乃指定使用於汽水、果汁、綜合果汁、礦泉水、可樂、沙士、奶茶、菊花茶、青草茶、冬瓜茶、洛神茶、靈芝茶商品，與據以評定商標使用於糕餅商品，前者為清涼飲料，後者為糕餅係用米、麥或麵粉作成的食品，依社會一般通念，其商品之原料、功能、製造過程、行銷管道有所不同，尚不致使購買者認為二者商品出自同一來源，應非屬類似之商品；進而前者為「冰莎」圖樣與後者「冰沙」圖樣，二者中文字並不完全相同，故應無商標法第三十七條第十四款規定之適用。㈣、且於另案審定第八六二四九七號「冰莎」商標異議事件，被上訴人亦自承「系爭商標係指定使用於冰、冰淇淋、刨冰、雪泥商品，而參加人據以異議商標，先使用者為餡餅、月餅等各種糕餅商品，二者之功能、用途有別，商品之性質有其差異，依一般社會通念，難謂屬同一或類似。是系爭商標之申請註冊，尚無商標法第三十七條第十四款規定之適用。」㈤、綜上所陳，參加人據以評定之「冰沙」二字於餅類商品，乃為商品種類之名稱，並非一商標名稱，非參加人首創使用之名稱，乃早為業界即已使用，參加人並無以「冰沙」作為其營業上之商品之識別標示，致符合商標之顯著性要求之情形，參加人亦無客觀證據足以認定其「冰沙」作為商標之商品行銷面廣為公眾所共知而為著名商標之事實；又上訴人系爭第八四九三五二號「冰莎」正商標及第八五三○一三號「冰莎凍飲」聯合商標指定使用之汽水、果汁、綜合果汁、礦泉水、可樂、沙土、奶茶、菊花茶、青草茶、冬瓜茶、洛神茶、靈芝茶商品，與據以評定商標使用於糕餅商品，前者為清涼飲料，後者為糕餅係用米、麥或麵粉作成的食品，二者非屬相同或類似之商品，從而上訴人系爭商標之申請註冊，難謂有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產銷主體與參加人產生聯想致發生混淆誤信誤購之虞。又參加人徒以進貨原物料之往來關係，即憑空臆斷上訴人早已知悉「冰沙」商標為其所有，實無合理確信，故上訴人應無商標法第三十七條第七款及十四款規定之適用。
三、被上訴人在原審則以：系爭商標圖樣上之中文「冰莎」，與參加人據以評定商標圖樣上之中文「冰沙」相較，二者在外觀上極相彷彿，讀音相同，於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，在外觀、觀念及讀音上有使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。又參加人郭元益食品公司係經營各種糕餅及相關食品之產銷公司，從第一代經營者於同治六年（西元一八六七年）成立迄今，已有百年悠久歷史，而中文「冰沙」為其先使用於所產製之冰沙餡餅等商品上之商標，早自七十七年起即向被上訴人申准取得註冊第四四五七五九號商標專用權，並經核准延展註冊在案，其商品經由報章雜誌及產品型錄廣為宣傳報導外，亦透過分佈全省四十餘個門市廣泛銷售販賣，其銷售量每年均達巨額（如八十一年達二千七百多萬元、八十三年達三千五百多萬元）。復查參加人亦早於系爭商標八十七年六月十八日申請註冊日前，曾向上訴人之前手開元公司訂購鮮奶油、蜂蜜等商品，二者間具業務往來之關係，凡此有參加人所檢送之商標註冊證、聯合報報導、台北市文化資產民俗部門之調查、郭元益雜誌、冰沙餡餅銷售量及銷售額統計表、商品型錄及全省門市地址、電話、八十六年與八十七年間與開元公司訂貨之驗收單及發票等證據資料影本附卷可稽，是該據以評定商標之信譽於系爭商標申請註冊日前，應為國內相關業者及消費者所普遍認知而達著名之程度，業經被上訴人中台異字第八八○八三四號等件異議審定書認定及經濟部經（八九）訴字第八九○八七四八八號等件訴願決定書審認在案，從而上訴人於其使用多年後始以近似之「冰莎」二字，作為系爭商標圖樣申請註冊，指定使用於汽水、果汁、綜合果汁等商品，客觀上自有使商品購買人對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，應有行為時商標法第三十七條第七款規定之適用。又系爭商標既應依商標法第三十七條第七款規定評決其註冊為無效，其是否尚有違反同法條第十四款規定，自無庸審究。另系爭商標之聯合第八五三○一三號「冰莎凍飲」商標之註冊，因其正商標被評決無效而失所附麗，應一併予以撤銷。至上訴人主張「冰沙」（被上訴人誤植為「冰莎」）二字於糕餅商品，乃為商品種類之名稱，並非屬商標名稱，亦非參加人所獨創使用之名稱乙節，經核參加人所檢送之證據資料，可證明其確有使用據以評定註冊第四四五七五九號「冰沙」商標之事實，該商標註冊已滿十年業經延展註冊在案，上訴人主張除屬另案問題外，亦非商標法所得再為審究。末查上訴人所稱鈞院八十九年度判字第六九二號判決有關之審定第八六二四九七號「冰莎」（被上訴人誤植為「冰沙」）商標異議案件，刻繫屬上訴程序中尚未確定，且非為判例之見解，當無拘束本案之效力可言等語，作為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果以：系爭第八四九三五二號「冰莎」商標圖樣係由單純橫書中文「冰莎」所構成，與參加人據以評定之註冊第四四五七五九號「冰沙」商標圖樣相較，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，不論在外觀、觀念或讀音上，均不易分辨，原處分認屬近似商標，經核並無不合。又系爭商標，上訴人雖係指定使用於清涼飲料類，而參加人據以評定之商標，則係使用於糕餅類，惟查清涼飲料與糕餅銷售場所往往相同，依商標法施行細則第十五條第二項之規定應屬類似商品。本件參加人郭元益食品公司據以評定商標「冰沙」，於七十七年即申准為註冊第四四五七五九號商標，並經延展註冊使用迄今，有該公司於評定申請時所提出之第00000000號註冊證影本可證，而系爭註冊第八四九三五二號「冰莎」商標，上訴人之前手係於八十七年六月十八日始向被上訴人機關申請註冊，此亦有系爭商標註冊申請書附在被上訴人審定卷可按，另參加人郭元益食品公司於八十六、七年間即曾多次向上訴人之前手開元公司購買鮮奶油、蜂蜜等製造糕餅餡之原料，此有參加人郭元益食品公司於評定時所檢附之開元公司發票影本附卷可證，並為上訴人所不爭，足證上訴人之前手開元公司在申請系爭商標註冊前，與參加人郭元益食品公司間確有業務往來關係。按參加人郭元益食品公司對一般消費者而言，其著名商標或為「郭元益」而非「冰沙」，惟上訴人前手開元公司既係從事食品原料生意，與參加人郭元益食品公司間並有業務往來，已如前述，對參加人郭元益食品公司在包裝盒上已印有「冰沙」之商標，衡情絕不可能不知，則依商標法第三十七條第十四款之規定，自不得以近似於參加人郭元益食品公司先使用於類似商品之商標申請註冊。本件被上訴人雖非以該條款撤銷上訴人之商標註冊，而係以同條第七款之事由，撤銷上訴人之商標註冊，訴願決定機關亦以該第七款之事由，維持原處分，其理由雖異，惟對應撤銷上訴人商標註冊之認定結果並無不同。上訴人徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。至於上訴人主張參加人郭元益食品公司據以評定之「冰沙」商標，並非著名商標一節，因上訴人由開元公司所取得之系爭「冰莎」商標，係屬近似於參加人郭元益食品公司先使用於類似商品之商標，依法既應撤銷上訴人等之系爭商標，則參加人郭元益食品公司據以評定之「冰沙」商標，是否著名商標部分即無再審酌之必要等理由，因而將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。
五、上訴意旨復以：郭元益食品公司據以評定之「冰莎」二字使用於糕餅類商品，而上訴人系爭註冊第第八四九三五二號「冰莎」正商標及第八五三○一三號「冰莎凍飲」聯合商標指定使用之汽水、果汁、綜合果汁、礦泉水、可樂、沙土、奶茶、菊花茶、青草茶、冬瓜茶、洛神茶、靈芝茶商品，與郭元益食品公司商標使用糕餅商品，前者為清涼飲料，後者為糕餅係用米、麥或麵粉作成的食品，二者非屬相同或類似之商品，且為被上訴人在相關案件中所自承在案可稽，從而上訴人系爭商標之申請註冊，難謂有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產銷主體與郭元益食品公司產生聯想致發生混淆誤信誤購之虞。又本件被上訴人徒以進貨原物料之往來關係，即憑空臆斷，上訴人之前手早已知悉「冰沙」商標為其所有，而搶註冊商標，實無合理確信，是原判決理由與事實不甚適合，其為判決理由矛盾。故上訴人系爭註冊商標應無商標法第三十七條第七款及十四款規定之適用，因認判決理由與事實不符，明顯矛盾，指摘原判決違誤，求予廢棄。
六、經查原判決認定系爭「冰莎」商標圖樣與據以評定之「冰沙」商標圖樣為近似商標，且指定使用於類似商品，上訴人之前手開元公司在申請系爭商標註冊前，與參加人郭元益食品公司間確有業經往來關係，對郭元益食品公司在包裝盒上已印有「冰沙」之商標衡情無不知情事，因認系爭商標有違行為時商標法第三十七條第十四款之規定，對上訴人在原審起訴所主張各點何以不採，均已詳加論述，認事用法均妥適，並無判決理由與事實不符之情事，上訴意旨仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，經核為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年四月二十九日
最高行政法院第五庭
審判長法官趙永康
法官黃璽君法官劉鑫楨法官鄭淑貞法官黃合文右正本證明與原本無異
法院書記官蘇金全中華民國九十三年四月三十日附圖一：系爭商標附圖二、據以評定商標