裁判字號：臺灣新竹地方法院97年訴字第390號刑事判決
裁判日期：民國97年12月05日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決97年度訴字第390號
公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告乙○○
號指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第1847號），本院判決如下：
主文乙○○犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍（槍枝管制編號0000000000）壹枝，沒收。
事實
一、乙○○前於民國88年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院於89年3月16日以89年度上易字第638號判處有期徒刑7月確定，並於92年3月30日執行完畢。
二、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可不得持有，其於97年2月中旬，在新竹市頭前溪畔某處，以新臺幣3萬元之代價，向綽號「阿狗」之年籍不詳成年男子購得仿COLT廠半自動手槍製造之具有殺傷力改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000、含彈匣1個）及具殺傷力之改造子彈2顆、不具殺傷力之改造子彈1顆，竟自斯時起，未經許可而持有之，並於不詳處所試射上開手槍而擊發1顆子彈。迄至於97年3月7日凌晨1時15分許，為警在乙○○友人戊○○位於新竹縣湖口鄉信勢村下北勢27之2號居所查獲，並扣得前開手槍1枝及具有殺傷力子彈1顆、不具殺傷力子彈1顆，始查悉上情。
三、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分
一、關於本案查扣槍、彈之證據能力部分：
（一）按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。而所謂「自願性」同意，係指同意須出於同意人之自願，非出於明示、暗示之強暴、脅迫。法院應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院94年度台上第1361號判決意旨參照）。經查：本案執行搜索、扣押槍彈之地點，係在被告乙○○之友人即證人戊○○位於新竹縣湖口鄉信勢村下北勢27之2號居所，此為查獲當日到場處理警員丁○○所知悉，又警員丁○○甚且電召戊○○前往現場要求屋內之被告開門，俾供警員丁○○、丙○○、 徐浩丰 入屋查獲本案槍彈，詎警員丁○○等人入屋後執行搜索該屋，明知在旁之戊○○為該屋之屋主，竟非依法由在場之屋主戊○○簽署自願受搜索同意書，反而要求無同意權之被告簽署自願受搜索同意書，並進而援引為本案搜索之依據（見偵字第1847號偵查卷第18至21頁），足見本件執行警員所為之搜索，難認與刑事訴訟法第130條所定受搜索人同意搜索要件相符，應屬違法之程序無誤。
（二）然按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周；故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義；因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就⑴違背法定程序之程度、⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）、⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）、⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、⑸犯罪所生之危險或實害、⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性、⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例、96年度台上字第5184號判決意旨參照）。經查：扣案之槍彈經送鑑驗後，認為具殺傷力（理由詳如後述），確屬槍砲彈藥刀械管制條例所規定列管之物，堪認係認定本案犯罪之重要證據，被告倘未經許可而持有之，將對不特定大眾之生命、身體安全構成威脅，若逕將搜索所得之槍彈完全排除不用，無論對於本案或其他相類似之案件，將對於社會安全及公共利益之產生重大不利之影響。本院考量上情，為兼顧程序正義及發現實體真實，基於個人基本人權保障及公共利益均衡維護，而依比例原則及法益權衡原則予以客觀判斷後，認被告持有前開槍彈，犯罪情節重大，而在場之屋主戊○○雖未簽署同意書，在旁亦無表達反對之意，執行警員違背法定程序情節輕微，苟捨棄該項證據不用，將造成被告逍遙法外，與國民感情相悖，難為社會所接受，有違審判之公平正義，是以前開搜索扣押之證物即上開具有殺傷力之改造手槍1枝及殺傷力之子彈1顆、不具殺傷力之子彈1顆，仍具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決（除上開爭執外）下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，有證據能力外，其餘亦屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力
乙、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由
一、訊據被告乙○○對於事實欄所載時地，非法持有具殺傷力之改造手槍1枝、非法持有子彈3顆等事實，於警詢、偵訊中坦承不諱，惟於本院準備程序、審理中否認非法持有槍彈犯行，辯稱：查獲當日，是戊○○叫我過去查獲現場，我去現場後，戊○○說要出去一下，叫我等，沒有多久，警察就到現場了，我後來被抓，扣案的槍、彈放在戊○○住處的桌上，並非我所我持有的云云。經查：
（一）查扣之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）、子彈2顆，均送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：①手槍1枝部分，認係改造手槍，由仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⑵子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.0+-0.5mm金屬彈頭而成，其中1顆可擊發，認具殺傷力，另1顆無法擊發，認不具殺傷力等情，有該局於97年4月8日出具之刑鑑字第0970042639號槍彈鑑驗書1份、該局於97年6月30日出具之刑鑑字第0970085442號函在卷可憑（見同上偵查卷第37至39頁，本院卷㈠第81頁）。
（二）另據證人即現場查獲之警員丙○○於本院審理中證述：97年3月7日凌晨前往新竹縣湖口鄉信勢村下北勢27之2號執行搜索，是竹北派出所副所長丁○○於97年3月6日晚上10點多打電話到竹北派出所，說他晚一點要去捉1把槍，我們接獲訊息之後，跟所長講說要變更勤務表，變更為97年3月7日凌晨0點到4點前往新竹縣湖口鄉捉1把槍。97年3月7日凌晨0時20分我與徐浩丰先到湖口火車站與副所長丁○○會合，會合後丁○○就說有人告訴他被告人已經在我們要前往地點屋內，由丁○○帶路，因為地點只有丁○○知道，約當日0點30分到達新竹縣湖口鄉信勢村下北勢27之2號。我們到達之後，進不去該屋，丁○○有打電話給另1個人回來叫被告開門，因為被告有把機車橫擋在屋內的門後，需要被告把機車移開才能開門，所以才會去找人來叫被告移開機車並開門，被告就來開門，3位警察及叫門的那個人都一起進去，進去之後，我們先問被告年籍，副所長有提到被告有吸毒的習慣，懷疑被告是把毒品放在機車置物箱內，我們有去看，但是沒有發現，當時有問被告『這個房子是誰的？你為何會在這個地方？』，被告好像回答說他住在這個地方，這個房子的客廳小小的，一進門的左手邊還有1個門好像通往寢室，我們問被告剛剛在哪裡，他說在那個寢室內，我們進去寢室的時候，就在桌上看到1支槍插進1個迷彩的手機袋內，子彈是在彈匣裡面，我們問被告這把槍是誰的，被告說是他的槍，查完這把槍之後，被告有帶我們回去新竹市○區○○路3段357巷7弄5號的住處，在被告房子的頂樓有1個書桌，另外交出與毒品有關的殘渣袋，就帶他回派出所偵辦。查獲當日，是4個人一起擠進那個寢室，還沒有進入那個寢室前，被告沒有說裡面有槍，我們在寢室桌上看到這把槍的時候，被告有承認這把槍是他的，並沒有提到他是被栽贓等情（見本院卷㈠第106至115頁）。
（三）被告於警詢、偵訊中均供承持有扣案之槍彈，其就手槍之廠牌、口徑；購買對象為綽號「阿狗」之人；購買時間、地點、金額均供述明確，且前後供述相符，甚且於警詢中主動供出：「有開槍。射擊1次」等外人無從知悉之情節。嗣經本院當庭播放被告於警詢中陳述之錄音帶，勘驗被告於警詢中陳述之狀態，結果如下：「一、勘驗97年偵字第1847號第6-7頁警詢錄音帶，被告之回答語氣平靜。二、勘驗97年偵字第1847號第8-11頁警詢錄音帶，被告之回答語氣平靜、對答流暢，並無結巴或驚恐之狀態。錄音中，警方邊詢問被告邊打字。警察提到被告遭查獲手槍1支、子彈2顆時，被告予以應聲，並無特別之反駁。此份警詢筆錄所記載之對答，內容與錄音內容相符」等情，業經記明審判筆錄在卷可憑（見本院卷㈡97年11月13日審判筆錄第2頁）。是認警詢筆錄所記載被告之自白內容，並未違反被告回答之意，又偵查中之自白核與警詢中自白相符，被告於該警詢、偵訊程序中之自白，亦無遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法等情狀，是認被告於警詢、偵訊中所供述之內容，難認不具憑信性。苟被告係遭證人戊○○栽贓持有槍彈犯行，被告豈不在警察到場之第一時間大聲喊冤，並當面與在場之證人戊○○對質、釐清本案槍彈之持有人，或在警局製作警詢筆錄、移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官訊問時，均盡力表達自己之清白、另提出嫌犯等一般人遭冤屈之情緒反應、舉動，然被告異於常人之反應，反就槍彈來源、試射情節娓娓道來，益徵被告所辯：遭栽贓情云云，自難採信。
（四）此外，復有現場查獲照片6幀（見同上偵查卷第23-25頁）、新竹縣政府警察局竹北分局之職務報告暨現場圖、現場照片5幀附卷可資佐證（見本院卷㈠第145至151頁）在卷可佐。
（五）本院委請法務部調查局鑑驗扣案手槍、子彈上有無被告或證人戊○○指紋，並對於被告、證人戊○○進行測謊乙節，惟據該局函覆稱：未發現有清晰可供比對之指紋等情，有該局於97年9月3日出具之調科貳字第09700360740號函及照片在卷可憑（見本院卷㈡第12至15頁）。另據該局函覆稱：乙○○、戊○○2人經數字測試無法獲致有效生理反應模式，不宜進行實案測試等情，有該局於97年9月15日出具之調科參字第09700372440號函在卷可查（見本院卷㈡第8頁）。足認上開指紋鑑定、測謊結果，均無足作為被告有利或不利之憑據，附此敘明。
（六）觀諸證人戊○○於本院歷次審理中之證詞內容，可知證人戊○○對於本案查獲過程、其所扮演角色、涉入程度均言詞閃爍、避重就輕；另就被告前往證人戊○○之新竹縣湖口鄉信勢村下北勢27之2號居所原因，核與卷附行動電話門號0000-000000與0000-000000自97年3月1日至97年3月10日之電話通聯紀錄、基地台位置不符（見本院卷㈠第38-70頁）；再者，究係何人持有本案查扣槍彈之疑義，證人前後證述完全相反等情（見本院卷㈠第87至106頁、第177至181頁及本院卷㈡97年11月13日審判筆錄第3至4頁），是認證人戊○○於本院之證詞，亦無足成為被告有利之證據，併此敘明。
（七）綜上所述，依據被告於警詢、偵訊中之自白內容，佐以上開人證、書證、物證，可認被告上開自白內容應與事實相符，從而，本案事證已臻明確，被告非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、非法持有子彈等犯行，均堪予認定，自應依法予以論科。。
二、論罪科刑
（一）核被告所為，係犯刑法槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪；及同條例第12條第4項之非法，持有子彈罪。
（二）被告同時持有上開改造手槍、改造子彈，係以1行為而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪。
（三）被告有事實一所載之前案紀錄，並於92年3月30日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表附卷可佐，被告前受有期徒刑之執行完畢後，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
（四）爰審酌被告持有具有殺傷力改造手槍1枝、具有殺傷力改造子彈2顆，所為對社會有潛在危險性，威脅社會秩序及人民之生命、身體安全，影響社會治安，犯罪所生危害不容輕忽，念其單純持有槍彈並未犯下其他不法犯行，暨其犯罪手段、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。
三、沒收部分
（一）扣案之改造手槍（槍枝管制編號0000000000）1枝，係違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收。
（二）查扣之子彈2顆，均因鑑定試射而不復存在，自不併予宣告沒收，附此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官洪裕翔到庭執行職務。
中華民國97年12月5日
刑事第三庭審判長法官賴淑敏
法官林惠君法官黃美文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年12月5日
書記官陳怡芳附錄本案論罪科刑所適用法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。