裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第428號刑事判決
裁判日期：民國98年05月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第428號上訴人即被告甲○○選任辯護人 吳宜財 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院97年度訴字第390號，中華民國97年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署97年度偵字第1847號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾有多項犯罪前科，其中於民國（下同）88年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院於89年3月16日以89年度上易字第638號判處有期徒刑7月確定，並於92年3月
30日執行完畢。
二、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可不得持有，其於97年2月中旬，在新竹市頭前溪畔某處，以新臺幣3萬元之代價，向綽號「 阿狗 」之年籍不詳成年男子購得仿COLT廠半自動手槍製造之具有殺傷力改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000、含彈匣1個）及具殺傷力之改造子彈2顆、不具殺傷力之改造子彈1顆，竟自斯時起，未經許可而持有之，並於不詳處所試射上開手槍而擊發1顆子彈。迄至於97年3月7日凌晨1時15分許，甲○○攜帶前開手槍1枝及具有殺傷力子彈1顆、不具殺傷力子彈1顆，前往友人丙○○位於新竹縣湖口鄉信勢村下北勢27之2號居所，遭警獲報當場查獲，始悉上情。
三、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、關於本案查扣槍、彈之證據能力部分：
（一）選任辯護人指稱：本案警方不依法律之規定，事先聲請法院核發搜索票，即逕行前往本案查獲槍、彈之地點即新竹縣湖口鄉信勢村下北勢27之2號執行搜索，搜索程序於法不合；次查新竹縣湖口鄉信勢村下北勢27之2號，乃丙○○之居所，被告只是臨時應丙○○之通知到場而已，然本件卷附自願搜索同意書，竟非由警方執行搜索勤務當時亦在場之丙○○，卻由非居住於該地之被告簽署，亦有可議；是既因本件搜索程序有上開重大瑕疵，所搜獲之槍、彈，自不得執為認定被告犯罪之證據云云。
（二）本院查：⒈搜索依其程式，可區分為要式搜索與非要式搜索，其中非要
式搜索又區分為附帶搜索、同意搜索、緊急搜索，此觀刑事訴訟法第130條、第131條、第131條之1之規定自明，上開各項搜索有其法定要件及程序。其中刑事訴訟法第131條之規定同意搜索應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「受搜索人」，無論「對人之搜索」或「對物件之搜索」抑或「對處所之搜索」，均當然包括犯罪嫌疑人本人在內，無庸贅述。
⒉經查：本案承辦警方即新竹縣警察局竹北分局竹北派出所，
乃依據丙○○之舉發，於93年3月6日晚間，獲悉被告甲○○非法持有槍、彈，並於是日晚間至翌日（即同年月7日）凌晨之際，將攜帶前開槍、彈，前往丙○○位於新竹縣湖口鄉信勢村下北勢27之2號居所，乃緊急調派警力前往查緝，確於93年3月7日凌晨1時15分許，透由丙○○之協助，在上址當場查獲被告甲○○非法持有前開手槍、彈一節，業經查獲當日到場處理之承辦警方即新竹縣警察局竹北分局竹北派出所巡佐乙○○、警員丁○○證述在卷（原審卷㈠第158頁至第頁、本院卷第60頁至第62頁）。基此，因警方當時乃以被告甲○○為涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪嫌疑人之身分著手查緝，被告即屬本案之犯罪嫌疑人，是本件卷附之自願搜索同意書雖非居住於遭搜索地點之丙○○所簽署，但被告既警方所鎖定之犯罪嫌疑人，即係本案之「受搜索人」，且查被告於原審已坦稱於警方進入前開處所時，其有對警方承認槍、彈是其所有屬實（原審卷㈠第173頁），參以證人乙○○證稱：丙○○引導其等警方人員前去該處所敲門，被告打開大門讓其等進入後，丙○○便跑走了，屋內只有被告一人等語（本院卷第61頁反面）。則被告因出於自願而簽署本案之自願搜索同意書，難謂程序有何違法。
⒊次查因被告自願簽署搜索同意書，且警方此項非要式搜索並
無其他違反法定程序之情事，縱警方未事先聲請法院核發搜索票，亦不得指有何違誤。退而言之，證人乙○○於本院審理期日，結稱：於93年3月6日下午，丙○○打電話向 伊舉發 有不明人士非法持有槍械，其於該日晚上至翌日凌晨，經與丙○○多次電話聯繫後，直至93年3月6日凌晨1時許，方確定持有槍彈之對象以及槍彈之藏放地點（本院卷第60頁反面）、向法院聲請核發搜索票，通常實務上法院會要求繪製現場圖，並前去現場拍照等語（本院卷第62頁正面）。依此選任辯護人辯稱警方有充裕足夠之時間，可向法院聲請核發搜索票云云，並非足採。
⒋再退而言之，按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公
務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周；故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義；因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就⑴違背法定程序之程度、⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）、⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）、⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、⑸犯罪所生之危險或實害、⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性、⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例、96年度台上字第5184號判決意旨參照）。經查：依承選任辯護人所述，本案警方查獲槍、彈之地點即新竹縣湖口鄉信勢村下北勢27之2號，係丙○○之居所，丙○○方屬有權同意警方搜索該處所之人云云。因本案之承辦警方，乃依據丙○○之舉發，且經由丙○○之引導，前至上開地點查獲被告非法持有槍、彈，業如前述，既警方乃經由對受搜索處所地點有「居住權人」（指丙○○）之默示同意，且由其敲門，被告自願開門後，方進入該處所執行搜索勤務，縱未事先聲請該管法院核發搜索票，或未經丙○○在自願搜索同意書上簽名；然查扣案之槍彈經送鑑驗後，認為具殺傷力（理由詳如後述），確屬槍砲彈藥刀械管制條例所規定列管之物，堪認係認定本案犯罪之重要證據，被告倘未經許可而持有之，將對不特定大眾之生命、身體安全構成威脅，若逕將搜索所得之槍彈完全排除不用，無論對於本案或其他相類似之案件，將對於社會安全及公共利益產生重大不利之影響。本院考量上情，為兼顧程序正義及發現實體真實，基於個人基本人權保障及公共利益均衡維護，而依比例原則及法益權衡原則予以客觀判斷後，認被告持有前開槍彈，犯罪情節重大，苟捨棄該項證據不用，將造成被告逍遙法外，與國民感情相悖，難為社會所接受，有違審判之公平正義，是以前開搜索扣押之證物即上開具有殺傷力之改造手槍1枝及殺傷力之子彈1顆、不具殺傷力之子彈1顆，仍具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決（除上開爭執外）下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，有證據能力外，其餘亦屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於原審及本院準備程序中均表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○對於事實欄所載時地，非法持有具殺傷力之改造手槍1枝、子彈3顆等事實，於警詢、偵訊中坦承不諱，惟於原審及本院準備程序、審理中否認非法持有槍彈犯行，並辯稱：查獲當日，是丙○○叫我過去查獲現場，我去現場後，丙○○說要出去一下，叫我等，沒有多久，警察就到現場了，我後來被抓，扣案的槍、彈放在丙○○住處的桌上，並非我所持有的云云。
二、經查：
（一）查扣之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）、子彈2顆，均送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：①手槍1枝部分，認係改造手槍，由仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⑵子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.0+-0.5mm金屬彈頭而成，其中1顆可擊發，認具殺傷力，另1顆無法擊發，認不具殺傷力等情，有該局於97年4月8日出具之刑鑑字第0970042639號槍彈鑑驗書1份、該局於97年6月30日出具之刑鑑字第0970085442號函在卷可憑（見同上偵查卷第37至39頁，原審卷㈠第15頁至第16頁、第81頁）。
（二）另據證人即現場查獲之警員丁○○於原審審理中證述：97年3月7日凌晨前往新竹縣湖口鄉信勢村下北勢27之2號執行搜索，是竹北派出所副所長乙○○於97年3月6日晚上10點多打電話到竹北派出所，說他晚一點要去捉1把槍，我們接獲訊息之後，跟所長講說要變更勤務表，變更為97年3月7日凌晨0點到4點前往新竹縣湖口鄉捉1把槍。97年3月7日凌晨0時20分我與 徐浩丰 先到湖口火車站與副所長乙○○會合，會合後乙○○就說有人告訴他被告人已經在我們要前往地點屋內，由乙○○帶路，因為地點只有乙○○知道，約當日0點30分到達新竹縣湖口鄉信勢村下北勢27之2號。我們到達之後，進不去該屋，乙○○有打電話給另1個人回來叫被告開門，因為被告有把機車橫擋在屋內的門後，需要被告把機車移開才能開門，所以才會去找人來叫被告移開機車並開門，被告就來開門，3位警察及叫門的那個人都一起進去，進去之後，我們先問被告年籍，副所長有提到被告有吸毒的習慣，懷疑被告是把毒品放在機車置物箱內，我們有去看，但是沒有發現，當時有問被告『這個房子是誰的？你為何會在這個地方？』，被告好像回答說他住在這個地方，這個房子的客廳小小的，一進門的左手邊還有1個門好像通往寢室，我們問被告剛剛在哪裡，他說在那個寢室內，我們進去寢室的時候，就在桌上看到1支槍插進1個迷彩的手機袋內，子彈是在彈匣裡面，我們問被告這把槍是誰的，被告說是他的槍，查完這把槍之後，被告有帶我們回去新竹市○區○○路3段357巷7弄5號的住處，在被告房子的頂樓有1個書桌，另外交出與毒品有關的殘渣袋，就帶他回派出所偵辦。查獲當日，是4個人一起擠進那個寢室，還沒有進入那個寢室前，被告沒有說裡面有槍，我們在寢室桌上看到這把槍的時候，被告有承認這把槍是他的，並沒有提到他是被栽贓等情（見原審卷㈠第106至115頁）。證人乙○○亦證稱：（審判長問：你們三人到達該地點之後，你如何處理？）我到達時候，我們三人就慢慢走到該屋的門，我們小心翼翼想要推開門，但是推不進去，我們從兩扇木門中間的縫隙看到有機車擋在門後，有人用機車堵住門，我們就走出外面商量要如何進去，過了一會，我就打電話給丙○○說進不去，要如何才能進去。丙○○就跑過來查獲地點敲門叫被告『喂、喂、喂』出來開門。被告就馬上把門打開，我們就馬上進去，丙○○看到門開了，就馬上跑掉。（審判長問：你們進去之後看到什麼？）該屋內部都沒有什麼東西，只有一間房間，有一張像茶几的矮桌，被告就坐在槍枝前面，我們一看到就叫被告不要動，並拍照，被告就馬上是一口回答是他的。（原審卷㈠第166頁）（辯護人問：你們三人進去，與被告、丙○○等之位置為何？）那是鄉下的房子，沒有人居住，是誰的房子我不知道，進去時甲○○出來開門，他開完門後我們請他進去裡面，看到隔壁有另外一間房間，進入該房間後看到非法槍枝擺在桌上，我們就問洪先生說這把槍是否你的，他說是。（本院卷第61頁正面）
（三）被告於警詢、偵訊中均供承持有扣案之槍彈，其就手槍之廠牌、口徑；購買對象為綽號「阿狗」之人；購買時間、地點、金額均供述明確，且前後供述相符，甚且於警詢中主動供出：「有開槍。射擊1次」等外人無從知悉之情節。嗣經原審當庭播放被告於警詢中陳述之錄音帶，勘驗被告於警詢中陳述之狀態，結果如下：「一、勘驗97年偵字第1847號第6-7頁警詢錄音帶，被告之回答語氣平靜。二、勘驗97年偵字第1847號第8-11頁警詢錄音帶，被告之回答語氣平靜、對答流暢，並無結巴或驚恐之狀態。錄音中，警方邊詢問被告邊打字。警察提到被告遭查獲手槍1支、子彈2顆時，被告予以應聲，並無特別之反駁。此份警詢筆錄所記載之對答，內容與錄音內容相符」等情，業經記明審判筆錄在卷可憑（見原審卷㈡97年11月13日審判筆錄第2頁）。是認警詢筆錄所記載被告之自白內容，並未違反被告回答之意，又偵查中之自白核與警詢中自白相符，被告於該警詢、偵訊程序中之自白，亦無遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法等情狀，是認被告於警詢、偵訊中所供述之內容，難認不具憑信性。苟被告係遭證人丙○○栽贓持有槍彈犯行，被告豈不在警察到場之第一時間大聲喊冤，並當面與在場之證人丙○○對質、釐清本案槍彈之持有人，或在警局製作警詢筆錄、移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官訊問時，均盡力表達自己之清白、另提出嫌犯等一般人遭冤屈之情緒反應、舉動；然被告異於常人之反應，反就槍彈來源、試射情節娓娓道來；參以被告於原審審理時亦不諱言警方到場發現槍、彈之當時，其有向警方說槍、彈是其所有無誤（原審卷㈠第176頁）。凡此益徵被告所辯：遭栽贓情云云，自難採信。
（四）復有現場查獲照片6幀（見同上偵查卷第23-25頁）、新竹縣政府警察局竹北分局之職務報告所附現場圖、現場照片5幀附卷可資佐證（見原審卷㈠第145至151頁）。
（五）原審曾委請法務部調查局鑑驗扣案手槍、子彈上有無被告或證人丙○○指紋，並對於被告、證人丙○○進行測謊乙節，惟據該局函覆稱：未發現有清晰可供比對之指紋等情，有該局於97年9月3日出具之調科貳字第09700360740號函及照片在卷可憑（見原審卷㈡第12至15頁）。另據該局函覆稱：甲○○、丙○○2人經數字測試無法獲致有效生理反應模式，不宜進行實案測試等情，有該局於97年9月15日出具之調科參字第09700372440號函在卷可查（見原審卷㈡第8頁）。足認上開指紋鑑定、測謊結果，均無足作為被告有利或不利之憑據，附此敘明。
（六）觀諸證人丙○○於原審歷次審理中之證詞內容，可知證人丙○○對於本案查獲過程、其所扮演角色、涉入程度均有言詞閃爍、避重就輕之情形；佐以證人乙○○所證內容可以得知本案承辦警方乃依據丙○○之舉發而循線查獲被告涉嫌非法持有槍、彈，業如前述。則丙○○或因出於擔心舉發行為曝光，或基於與被告之私交，或者另有其他圖謀，乃不願在公開法庭揭露實情，因此方有上開一再更易供詞之情形，不難理解。另就被告前往證人丙○○之新竹縣湖口鄉信勢村下北勢27之2號居所原因，核與卷附行動電話門號0000-000000與0000-000000自97年3月1日至97年3月10日之電話通聯紀錄、基地台位置不符（見原審卷㈠第38-70頁）；再者，究係何人持有本案查扣槍彈之疑義，證人前後證述完全相反等情（見原審卷㈠第87至106頁、第177至181頁及原審卷㈡97年11月13日審判筆錄第
3至4頁），是認證人丙○○於原審之證詞，亦無足成為被告有利之證據，併此敘明。
（七）證人丙○○雖於原審97年8月14日審理期日雖曾一度證稱：扣案之槍、彈為渠所有，是先前所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件未經發現所留下來的云云（見原審卷㈠第
178頁至第180頁）。然查若細繹明察證人丙○○於原審先後多次之證詞，便可充分且清楚認識渠所為上開證詞，乃出於意氣用事，應非足採。茲分敘如下：
⒈於原審97年7月10日審理期日，渠證稱：（辯護人問：你
離開時，被告為何繼續待在新竹縣湖口鄉信勢村下北勢27之2號？）因為我要回去新竹縣湖口鄉信義村狗頭2號一下子，等一下還會再回這個地方，因為被告還要跟我談事情。所以我說我等一下會再回來。被告就留在新竹縣湖口鄉信勢村下北勢27之2號。（辯護人問：你們談什麼事情？）談槍枝的事情。（辯護人問：談槍枝什麼事情？是要談改槍抑或買賣？）談怎樣改槍。（辯護人問：是被告問你槍要如何改嗎？）是。（以上見原審卷㈠第91頁）、（檢察官問何人先提起改槍的事情？）被告。（檢察官問：被告本身有槍嗎？）有。（檢察官問：你怎麼知道被告有槍？）我當時在被告新竹市○區○○路3段357巷7弄5號的家有看過，時間忘記。（檢察官問：被告來問你說，要如何改槍抑或你跟他請教如何改槍？）是被告問我如何改槍。（以上見原審卷㈠第95頁至第96頁）、（辯護人問：被告為何會給你看槍？）他問我如何改槍。（辯護人問那時候你有把槍拆開來看嗎？）沒有拆，我只有講。（辯護人問：被告問你要改哪裡？）沒有。只說上膛不順。（以上見原審卷㈠第98頁）、（審判長問：請你依序陳述。
）我只知道那天兩個人一起去新竹縣湖口鄉信勢村下北勢
27之2號，被告叫我幫他處理槍，如何改槍，我沒有幫他處理，我說我回家看小孩子等一下再過來。（審判長問：被告叫你幫他處理槍時，有無帶槍過去？）有。（審判長問：是被告約你去新竹縣湖口鄉信勢村下北勢27之2號該處，抑或你約被告去該處？）是被告約我去的。（審判長問：被告如何知道要約你去那裡改槍？）是被告說指定要去這個地點的。我就說好。（審判長問：...為何他要跟你談改槍的事情，會到這個地方？）他知道我住過，而且那邊比較安靜吧。也許是我入監期間被告有時常上來這個地方。所以才會約我到這個地方來。（審判長問：這把槍是何人的？（提示扣案槍枝並令其辨認）被告的。案發之前，我在被告新竹市○區○○路3段357巷7弄5號住處的時候就看過。（見原審卷㈠第101頁至第105頁）渠於該審理期日始終堅決指述，扣案之槍枝係被告所有，其先前在被告位於新竹市○○路住處便看過被告持有該槍枝，因該槍枝上膛不順，而被告知悉其會修改槍枝，乃於上開時間，將扣案之槍枝攜至現場，請求其幫忙修改上膛之問題等語。佐以證人丙○○前曾有製造改造槍之犯罪前科，經台灣新竹地方法院以96年度訴字第136號判處有期徒刑5年2月，併科罰金新台幣5萬元在案，此有本院被告前案記錄表及該案件判決足稽（原審卷㈠第30頁反面、本院卷第68頁至第72頁）。足見證人丙○○所稱：因被告知 悉渠 會改槍，所以請渠幫忙修改槍枝上膛不順之問題云云，信而有徵。
⒉於原審97年7月10日審理期日，證人丙○○對於辯護人、
檢察官及審判長，先後輪番詰問、訊問，即於回答語氣中展露不耐煩之情形，諸如：「因為我前面都有槍砲案件，我怎麼會記得這件。」（原審卷㈠第93頁）、「我怎麼知道。」（原審卷㈠第頁）、「沒有為什麼。」（原審卷㈠第97頁）、「我已經都講出來了，你們還東扯一句，西扯一句要我講。」（原審卷㈠第103頁）。渠於原審97年8月14日審理期日，復因不滿審判長之訊問方式，即當庭發怒證稱：「沒有印象。我不會回答。不能因為我判槍砲那麼多條，就說這個槍是我的。那不用講了，那些槍都是我的。法官這樣問我，我真的不會回答。不管見不見面，我不會看通聯紀錄。」（原審卷㈠第178頁），渠自此刻起之證詞，即明顯偏離原先供詞之內容，且明顯有意氣用事之情形；甚且審判長訊以：「既然你說本件查扣槍枝是你的，請陳述本件過程？」，渠竟答稱：「我不會講。」（原審卷㈠第178頁）、審判長另訊以：「從97年3月6日
18點07分，你就以電話與乙○○手機密集聯絡，直到97年3月7日凌晨，你們聯絡何事？」，渠卻答稱：「喝酒而已。」（原審卷㈠第178頁），並就審判長以下先後所訊，回答如下：「（審判長問：槍枝來源？）以前留下來的。」、「（審判長問：何時？）去年執行96年8月20日同一批。」、「（審判長問：槍、彈如何而來？）買的。」、「（審判長問：跟何人買？何時？）時間忘記，向不知名的人買的。買很久了。花了我五千元。」、「（審判長問：你買槍彈時，是買一把槍幾顆子彈？）忘記。」（原審卷㈠第179頁）。其中攸關購入槍枝之重要細節（例如購入時間、購入對象、以及是否同時購入子彈），均答稱：「忘記」，足見其中必有蹊蹺；且就購入價格則答稱「五千元」，亦與市價行情有違。而證人丙○○嗣後於原審97年11月13日審理期日，即又堅決否認扣案之槍、彈為渠所有，且清楚陳稱：「上次被問得不知道要如何陳述，所以我就說是我的」云云（原審卷㈡第39頁）。綜上，選任辯護人未通盤檢視證人丙○○所為證詞之來龍去脈與心路轉折，竟以偏蓋全，僅選擇性地擷取渠非理性之陳述部分，執為有利於被告之辯詞，應非足採。
⒊至證人丙○○於本院審理期日，以渠恐因陳述致自己受刑
事追訴或處罰，拒絕選任辯護人聲請詰問，此為刑事訴訟法第181條所賦予渠之權利，選任辯護人以渠拒絕證言，遽謂渠心虛理虧云云，應非的論。
（八）綜上所述，依據被告於警詢、偵訊中之自白內容，佐以上開人證、書證、物證，可認被告上開自白內容應與事實相符。從而，本案事證已臻明確，被告非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、非法持有子彈等犯行，均堪予認定，自應依法予以論科。
（九）至選任辯護人具狀另聲請本院傳喚證人丁○○、徐浩丰到庭詰問一節。經查傳訊上開二證人到庭之待證事項，已經證人乙○○於原審及本院先後結證在卷，復經證人丁○○於原審證述明確，本院爰不再予傳訊，附此敘明。
三、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯刑法槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪；及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。
（二）被告同時持有上開改造手槍、改造子彈，係以1行為而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪。
（三）被告有事實一所載之前案紀錄，並於92年3月30日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可佐（本院卷第25頁），被告前受有期徒刑之執行完畢後，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、原審經詳細之調查及審理後，基於以上相同之認定，引用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款為依據，復審酌被告持有具有殺傷力改造手槍
1枝、具有殺傷力改造子彈2顆，所為對社會有潛在危險性，威脅社會秩序及人民之生命、身體安全，影響社會治安，犯罪所生危害不容輕忽，念其單純持有槍彈並未犯下其他不法犯行，暨其犯罪手段、犯後態度等一切情狀，處有期徒刑
3年6月，併科罰金新台幣10萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。另就扣案之改造手槍（槍枝管制編號0000000000）1枝，認係違禁物，並依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收之。至查扣之子彈2顆，均因鑑定試射而不復存在，因而不併予宣告沒收。而被告購入槍、彈後，曾在不詳處所試射上開手槍而擊發1顆子彈，該顆子彈既因經擊發而不再具有殺傷力，因乃不為沒收之諭知。本院經核原審關於本案之認事用法，除就搜索所得證據之證據能力之認定，與本院不同，稍有可議（詳見前述理由壹一（二）所載）外（未構成撤銷理由）；其餘部分則均無違誤之處，量刑亦屬允恰。綜上，被告猶執陳詞，提起上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國98年5月21日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官何信慶法官周盈文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張郁琳中華民國98年5月21日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。