裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴緝字第14號刑事判決
裁判日期：民國97年04月24日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣臺南地方法院刑事判決96年度訴緝字第14號公訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人蔡淑文律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（89年度偵字第10820、11832、12756號），本院判決如下：
主文丁○○殺人未遂，處有期徒刑伍年陸月。扣案義大利BERETTA廠製制式半自動九０手槍（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000）壹支、制式半自動手槍用之子彈拾貳顆，均沒收。
事實
一、丁○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院臺南分院84年度上訴字第2000號判處有期徒刑6年確定，甫於民國88年9月1日假釋出獄（刑期於90年5月10日屆滿）。89年9月13日下午，丁○○為與同為台南市府城計程車行司機之丙○○，商談其間之金錢債務，乃與丙○○， 及渠 等共同友人甲○○相約會面，由丙○○駕駛其所有之計程車，載乘丁○○、甲○○至台南縣龍崎鄉菩提寺後方山區約3公里處廢雞場附近。三人到達上開地點下車會帳，丁○○與丙○○滋生口角，丙○○隨之走向停放廢雞場旁之計程車，彎腰取物，丁○○見狀趨前，發現丙○○取得義大利BERETTA廠製制式半自動九０手槍一把（槍枝管制編號0000000000），認情勢不妙，乃行奪槍，拉扯之間，丁○○持槍走火，子彈由丙○○臀部貫穿右大腿，丙○○旋即朝山下高速公路奔逃呼救，詎丁○○竟基於殺人之犯意，持上開手槍續向丙○○發射1槍，但打擊落空。嗣丁○○持槍彈逃匿無蹤，同年11月10日13時30分許，始因通緝為員警在台南市○區○○街○○巷○○號緝獲，並扣得上開半自動九０手槍一把（含彈匣）、子彈15顆。
二、案經臺南縣警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」；又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。則本件財團法人奇美醫院89年10月17日診斷證明書、內政部警政署刑事警察局89年11月27日刑鑑字第185729號鑑驗通知書，以及89年12月6日（89）刑鑑字第190239號函之書面陳述，雖均為被告以外之人之審判外陳述，然均經被告於審判程序表示同意作為證據，且該等內容均為專業人員診斷、鑑驗結果，核其作成時之情況，應無不當，依法均得作為證據。
二、復按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文；且偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別；偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，且事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。從而，未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，係屬有證據能力，但為未經完足調查之證據而已（參最高法院96年台上字第1870號判決意旨）。
查本件證人丙○○、甲○○於偵查中之證言，係合法取證，由程序觀之，並無顯不可信之情況，依前揭法條規定，應有證據能力。至該二證人警詢之證言，既屬被告以外之人審判外陳述之傳聞證據，復無傳聞證據例外情況之適用，辯護人主張無證據能力，自屬有據。
三、訊據被告丁○○固不否認因債務問題，而與丙○○、甲○○相約於89年9月13日下午，由丙○○以計程車乘載伊及甲○○到廢雞場，且伊確持上開制式半自動九０手槍擊發2槍；惟辯稱手槍係由 劉清標 邀約二人合買，由劉清標持有中，當日劉清標走向計程車取槍，伊因奪取槍枝，不慎走火而傷及丙○○大腿；丙○○中彈奔向高速公路時，伊摳板機，又不慎走火1發子彈，伊並無殺害丙○○之犯意云云。經查：
（一）被告自承於89年9月13日下午因債務問題，與丙○○、甲○○相約，由丙○○以計程車乘載被告及甲○○到廢雞場，核與證人丙○○（本院97年1月31日審判筆錄第3頁）、甲○○（本院97年4月10日審判筆錄第3頁）證述情節相符，應堪信實。
（二）被告與丙○○、甲○○三人抵廢雞場時，被告因債務問題而與其債權人丙○○發生口角，丙○○轉身走向停放廢雞場旁之計程車彎腰取出一支白色物品，長約21公分，被告趨前將丙○○抱住，並搶到上開物品，突然一聲砰響；以及丙○○曾在計程車行向被告邀約合買槍枝，被告說沒錢，丙○○則表示先出錢等情，且據證人甲○○證述在卷（本院97年4月10日審判筆錄第4、5頁）。雖甲○○證述之上開情節，與丙○○於本院審理時，陳稱在廢雞場並未與被告發生口角，槍枝係被告向其借錢購買的，事先預放在山上，再由甲○○取攜於身上，持之在廢雞場向其開槍，開槍者為甲○○，被告為頂替者（本院97年1月31日審判筆錄第4頁至第8頁）等語迥異；惟查被告為劉清標之債務人，二人為商討債務問題而生口角，乃人情之常，且丙○○證述其與被告間之債務，與甲○○無關（見前筆錄第7頁），則甲○○預藏槍枝槍擊丙○○，已乏動機（甲○○殺人未遂部分由檢察官另為不起訴處分）；遑論丙○○開計程車維生，每日收入約新台幣（下同）2,000餘元，又自稱借款予被告20多萬元，不是一筆小數目，竟未要求被告書立任何借款憑證，亦未與被告約定還款日期（同前筆錄第6、7頁），其悖於情理之借款說詞，顯有隱情，而與事實有間，其前開證言欠缺可信性。是被告辯稱槍枝係與被告辯稱槍枝乃與丙○○合購，且由丙○○持有，其為搶奪丙○○所持槍枝，爭奪之間槍枝走火而傷及丙○○大腿等語，要非不可採。
（三）被告另自承被害人丙○○右大腿中彈後，奔向高速公路求救時，復因槍枝走火而對丙○○發射子彈1顆；且於警詢時陳稱「我搶槍時走火開了1槍，另丙○○跑到南二高時，我按板機不小心又開了1槍，一共開了二槍」（見警2卷第4頁正反面）等語，則被告於奪槍不慎走火後，本應格外謹慎，以防再度發生不測，倘被告並無殺害丙○○之意，何以未將槍枝妥善放置，反進而摳槍枝板機？又被告已悉槍枝走火，傷及丙○○大腿，若其無意置丙○○於死地，何以明知丙○○已受有傷害，仍對之開槍？ 佐以 證人甲○○於本院具結證述被告於丙○○跑後，向丙○○開一槍（見本院90年訴字第433號卷第27頁，90年6月27日訊問筆錄）之情，被告殺害丙○○之犯意甚明；且被告擊發一槍，打擊落空，由被害人丙○○僅有走火槍傷1處，子彈由臀部貫穿右大腿，並由前內側穿出，擦傷佐內側大腿之財團法人奇美醫院89年10月17日診斷證明書在卷可稽，且案發現場拾獲彈殼1顆，經鑑定係由被告持有之義大利BERETTA廠製制式半自動九０手槍（槍枝管制編號0000000000）所擊發，有扣押物清單、內政部警政署刑事警察局89年11月27日刑鑑字第185729號鑑驗通知書、89年12月6日（89）刑鑑字第190239號函在卷為憑，足稽被告持槍確有發射子彈之實，被告殺人未遂之犯行，堪以認定。
（四）至證人甲○○雖嗣於本院審理時，陳稱被告搶丙○○東西，突然砰一聲，過了3、4分鐘，又聽到砰一聲，那時候有煙火或鞭炮，伊向被告表示不要再射擊，會死人，但被告回答說不是他（本院97年4月10日審判筆錄第4頁）等語，與其90年6月27日偵查中具結之上開證言，供述不一。但查廢雞場在荒郊野外，四周僅有鳳梨園及工寮，人煙鮮至，有卷附現場圖及照片可按；且煙火、鞭炮聲與槍聲截然有別，近距離之槍聲，與遠距離之煙火、鞭砲聲響，亦極易分辨，不容混淆。甲○○於本院增添煙火、鞭炮聲，及被告否認之證言，無非迴護被告之詞，不足採信。
（五）被告未經許可，持上開槍彈，犯後並攜該槍彈逃匿，業據被告供承在卷，且其所持之手槍為義大利BERETTA廠製92FS型制式半自動九０手槍（槍枝管制編號0000000000），機械性能良好，具殺傷力；子彈15顆均為制式口徑9mm半自動手槍用之子彈，均具傷殺力，並有內政部警政署刑事警察局89年11月27日刑鑑字第185729號鑑驗通知書附卷為證，其未經許可持有槍、彈之犯行，事證明確。
四、被告行為後，刑法於95年7月1日修正施行，依修正後刑法第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之規定，則：
（一）修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，本件被告所犯上開持槍與殺人行為間具有牽連犯之關係，依修正前即行為時刑法之規定，應從一重之殺人未遂罪處斷；而修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之殺人未遂罪處斷。
（二）槍砲彈藥刀械管制條例於被告行為後，固於94年1月26日修正公布第4、8條條文，惟對本件被告所持手槍，及其子彈不生影響，適用被告行為時，即89年7月5日修正公布之槍砲彈藥管制條例，對被告並無不利。
五、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂，及槍砲彈藥管制條例第7條第4項未經許可持有槍砲、同條例第
12條第4項未經許可持有子彈罪。被告於89年9月13日持槍、彈迄同年11月10日為警查獲，應適用89年7月5日修正公布之槍炮彈藥刀械管理條例。又被告持有手槍、子彈乃係一持槍行為同時觸犯二罪名之想像競合犯，應從一重之未經許可持有手槍罪處斷；且其未經許可持槍與其殺人未遂二罪間，復有方法、結果之牽連關係，依修正前刑法第55條規定，應論以殺人未遂之重罪，並按既遂犯之刑減輕之。爰審酌被告與被害人有同事情誼，竟因金錢糾紛萌生殺人犯意，且甫假釋出獄，卻未能謹慎行止，顯見無悔悟之心，犯後又攜槍逃逸等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案義大利BERETTA廠製92FS型制式半自動九０手槍（槍枝管制編號0000000000），機械性能良好，具殺傷力；子彈12顆，均為制式口徑9mm半自動手槍用之子彈，均具傷殺力，均屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至因鑑定而試射之子彈3顆，業經發射而失其殺傷力，爰不為沒收之諭知，併此敘明。
六、公訴意旨另以：89年9月13日下午，被告丁○○攜帶未經許可持有之制式半自動九０手鎗一支、子彈15顆藏置於身上，以會商帳務為由，駕駛計程車乘載丙○○、甲○○至台南縣龍崎鄉菩提寺後方山區3公里處，因與丙○○言語不合引發爭執，遂以預藏之上開手槍及子彈，朝丙○○右大腿射擊一槍，繼又射擊二槍未擊中（現場尋獲彈頭3顆、彈殼1顆），嗣見丙○○中彈奔逃呼救，乃持槍彈匿逃無蹤。因認被告涉有殺人未遂及未經許可持有槍、彈等罪嫌。惟：
（一）被告與丙○○、甲○○三人抵廢雞場時，被告因債務問題而與其債權人丙○○發生口角，丙○○轉身走向停放廢雞場旁之計程車彎腰取手槍，被告趨前搶奪槍枝，並與丙○○有肢體之衝突，手槍失火傷及丙○○右大腿，以及被告與劉清標合資購買手槍等情節，被告與證人甲○○之供述相同；且證人丙○○對於借款被告之供述，又異於尋常，被告搶奪槍枝失手傷及丙○○右大腿之辯解，應認可採，已詳如前述；又證人丙○○且供稱計程車係其所有，並由其載乘被告到廢雞場，伊並未見被告身上攜帶槍枝等語（見本院97年1月31日審判筆錄第3、5頁），公訴人復未舉出其他證據，足以證明被告預藏槍枝，並射擊丙○○右腿成傷，已難認被告預藏槍枝，射擊丙○○大腿；且現場尋獲彈殼僅1顆，有扣押物品清單（見89年度偵字第12756號卷第38頁）為據，另彈頭、彈殼各3顆則為扣案子彈經鑑定機關試射供比對之用，業經內政部警政署刑事警察局96年9月4日刑鑑字第0960128490號覆函在卷，公訴人以現場尋獲彈頭3顆，認被告共射擊丙○○3槍，亦有未合。
（二）被告預藏槍枝、子彈而持有之，既未能證明，且公訴人認該部分犯行，與被告其後持有槍、彈之犯行為實質上一罪，爰不另為無罪之諭知。至被告搶槍失火傷及丙○○右大腿，乃屬過失傷害，本院爰依法變更起訴法條；另被告過失傷害之犯行，業經被害人丙○○表示不予追究（見本院97年1月31日審判筆錄第11頁），而欠缺追訴要件，且公訴人以一殺人未遂罪起訴，爰不另為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第271條第2項、第1項、修正前刑法第55條、刑法25條第2項、第38條第1項第1款，89年7月5日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中華民國97年4月24日
刑事第十二庭審判長法官侯明正
法官程克琳法官魏玉英以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官曾盈靜中華民國97年4月25日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
89年7月5日修正公佈之槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關鎗、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。