裁判字號：最高法院98年台上字第5865號刑事判決
裁判日期：民國98年10月08日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五八六五號上訴人甲○○選任辯護人 彭冀湘 律師上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年七月二十九日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第七六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一０八二０、一一八三二、一二七五六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○與乙○○（未據起訴）共同未經許可持有手槍、子彈；及持手槍射殺被害人乙○○未遂之犯行罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論上訴人以共同未經許可持有手槍罪，處有期徒刑 伍年 肆月，併科罰金新台幣拾萬元，及為罰金易服勞役折算標準暨相關從刑之諭知；又論以殺人未遂罪，處有期徒刑伍年陸月。併就有期徒刑部分定應執行有期徒刑拾年捌月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並對於上訴人否認殺人未遂犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、依證人 王清標 於偵查中證稱：「甲○○拿槍對準乙○○的腿開了一槍」等語，並觀察乙○○之受傷部位為臀部及右大腿，復以乙○○曾於原審上訴審審理時稱上訴人開第一槍時，距離約三、四步等語，足見上訴人於奪槍後，係朝乙○○之腿部射擊，非欲致乙○○於死，應無殺人犯意，原判決遽認上訴人所為係殺人未遂犯行，採證認事即有矛盾。㈡、依原判決認定：上訴人實施殺人未遂行為前，已與乙○○共同未經許可持有手槍，嗣於奪下乙○○所持之手槍後，另行起意持該槍朝乙○○射擊等情，則上訴人所犯殺人未遂及未經許可持有手槍二罪，應按修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從較重之殺人未遂罪處斷，始為合法。惟原判決於理由貳之五中，漏未引用上開規定，並說明該二罪間之牽連關係，有判決適用法則不當之違法云云。惟查：㈠、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決綜核：上訴人於警詢供稱：「因為口角後乙○○走到車門邊開車門，王清標看到他拿槍告訴我，我才衝上前搶槍」等語。及目擊證人王清標於偵查中證稱：「……，後來他們二人起口角，我看到乙○○跑到車內拿一枝似槍的東西，我跟甲○○說，甲○○就去搶該槍，乙○○槍被搶就逃了，甲○○就開槍射他，當時我阻止甲○○叫他不要再開槍會死人」、「槍被甲○○搶到……，乙○○中彈後，向前奔跑……」；於第一審審理時證稱：「……。當時我坐在前座，至山上該二人談及會帳之事，該處係雞寮附近，有燈光，二人說會帳之事後發生爭吵，乙○○即上車至駕駛座彎下，我向甲○○說乙○○可能拿東西，後二人搶東西，我在旁，甲○○搶到槍，乙○○跑掉後甲○○即向乙○○開一槍，乙○○跑後我與甲○○走路回家，車子即停放於山上」等語。而被害人之臀部確受槍擊，子彈貫穿右大腿，有財團法人奇美醫院診斷證明書附卷可稽。而上揭手槍係義大利BERETTA廠製92FS型制式口徑9mm半自動手槍，構造精密，非用力扣壓板機，顯無法擊發子彈，此與一般改造手槍機械性能不穩定，容易走火不同。如非有意擊發，斷無輕易走火之可能。上訴人係思慮成熟之人，對於以制式手槍朝人體射擊，有發生死亡結果之可能，知之甚明，竟猶朝乙○○逃跑之方向射擊，上訴人有殺人之故意甚明，雖乙○○僅被擊中臀部，未發生死亡之結果，仍應負殺人未遂罪責等證據資料，憑以認定上訴人有持槍射殺乙○○未遂犯行之論據。而以上訴人所辯：當時因與乙○○搶槍拉扯之際，槍枝不慎走火而誤傷乙○○云云，為卸責之詞；證人王清標另於第一審及原審所為有利於上訴人之證詞，均無足取。於理由內依據調查所得之證據，詳加指駁。所為論斷，核與採證法則並無違背，不得任意指摘，而資為合法之第三審上訴理由。㈡、未經許可持有槍、彈罪，祗須未經主管機關許可，且無正當理由，而將槍、彈置於自己實力支配之下，罪即成立；其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若持有之後，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處。必以在刑法修正刪除牽連犯之規定生效前，因意圖犯某罪方持有槍、彈，嗣後果持之以犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用。原判決就上訴人與乙○○因一同經營賭場所需，二人於民國八十八年十一月間合資購買上揭手槍（上訴人缺乏資金，乃由乙○○先行墊付），而共同持有該手槍，並交由乙○○保管，其後，上訴人一直未清償欠款，乙○○即於八十九年九月十三日下午，找上訴人談判催討，二人因此發生口角，上訴人乃起意持上揭手槍射殺乙○○未遂等情，認上訴人並非初始即有殺人犯意，其所犯持有手槍及殺人未遂二罪，應分論併罰，業已依據證據調查之結果，詳加論斷，自不容任意指摘有適用法則不當之違法，而據為第三審上訴之合法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十月八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月十四日
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