臺灣高等法院114年度上訴字第791號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決

114年度上訴字第791號

上訴人

即被告 籃家弘

選任辯護人 朱星翰 律師

呂承翰 律師

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院113年度訴字第800號，中華民國113年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第44283號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

一、原判決關於刑之部分撤銷。

二、上開撤銷部分，籃家弘所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，

　　處有期徒刑6月。

　　理　由

一、按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件僅上訴人即被告籃家弘(下稱被告)提起上訴，並於本院明示僅針對第一審判決之「刑度」上訴，其餘部分沒有上訴而不在本院審判範圍（本院卷第128、176頁），故本院僅就第一審判決關於量刑是否合法、妥適予以審理。

二、被告上訴意旨略以：被告於民國113年12月25日接獲同案共犯「○○○0」、「○○○○」來電邀請繼續做詐騙集團，被告將此段通話錄音交給警方繼續偵辦，避免更多人受害；又被告已與告訴人 張欽福 達成和解，足見被告犯後態度良好，原審量刑過重，違反罪刑相當原則，另請求宣告緩刑等語。

三、撤銷改判之理由

　㈠原審審理後，就被告所犯如其犯罪事實欄所載之犯行，依想像競合犯關係，從一重論處其犯三人以上共同詐欺取財未遂罪刑(尚犯參與犯罪組織罪、行使偽造特種文書罪、行使偽造私文書罪)，並說明相關之科刑理由，固非無見。

　㈡惟查，於第一審言詞辯論終結後，如有足以影響科刑判斷者，因此情狀係第一審法院判決之際所未及審酌，且足以影響判決結果，第二審法院自得撤銷第一審判決。被告於本院審理中與告訴人達成和解，並已給付部分款項等情，有和解筆錄可佐(本院卷第140頁)，足見被告已盡力彌補告訴人所受損害，顯有悔悟之意，堪認其犯後態度良好，社會復歸可能性較高。上開事由為第一審言詞辯論終結後所產生，乃原審未及審酌，且係有利被告之量刑事由，足以影響判決結果，故本件量刑基礎已有不同，原判決關於刑之宣告自屬無可維持。

　㈢被告於警詢中未供出上游資訊，僅稱上游為紙飛機暱稱「0000」；被告於警詢中供稱其加入通訊軟體飛機暱稱「0000」、「○○○0」、「○○○○0000」等人組成之詐欺集團，惟其並未供出實際上游之身分，且就扣案之工作證及手機等物，其供稱忘記於何處拿取，致無法追查上游或其他共犯；本件並無因被告供出上游共犯，因而使檢警得以查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人等情，有新北市政府警察局板橋分局114年2月24日新北警板刑字第1143830657號函、新北市政府警察局中和分局114年3月10日新北警中刑字第1145266623號函、臺灣新北地方檢察署114年3月12日新北檢永宏114偵5485字第1149028048號函可參(本院卷第47、141、157頁)，核與詐欺犯罪危害防制條例(下稱詐欺條例)第47條後段「因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人」及組織犯罪防制條例(下稱組織條例)第8條第1項「因提供資料而查獲犯罪組織」之要件不符，自無從適用詐欺條例之規定減輕其刑，亦無從以組織條例之規定作為量刑審酌事由。

　㈣綜上，被告上訴意旨以其供出上游作為從輕量刑之依據，為無理由，惟其以與告訴人達成和解而請求從輕量刑，則有理由，原判決既有前開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

四、刑之減輕

　㈠被告已著手於詐欺取財行為之實行，惟尚未生詐欺取財之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

　㈡按犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑，詐欺犯罪危害防制條例第47條前段定有明文。被告於偵查中否認犯行，直至原審及本院審理中始自白犯罪，核與「偵查及歷次審判中均自白」之要件不符，自無從適用詐欺條例第47條前段規定減輕其刑。

五、科刑理由

　　本院綜合考量應報、一般預防、特別預防、關係修復、社會復歸等多元量刑目的，量刑判斷的過程依序為「決定與刑罰理論相關的量刑基準」、「劃定量刑事由的範圍並決定評價方向及程度」、「將具體個案的犯罪行為轉換成具體刑罰量」，依三階段量刑模式形成責任刑如下：

　㈠第一階段：由行為責任原則為出發點，以犯罪情狀事由確認責任刑範圍

　　被告因經濟狀況不佳，為求謀生，一時失慮而為本件犯行，並非為獲取不法暴利而為之，其犯罪動機、目的之惡性尚非重大，屬於有利之量刑事由；被告擔任詐欺集團之車手，並非居於詐欺集團之管理階層，其參與犯罪之程度較低，犯罪手段尚非嚴重，屬於有利之量刑事由；本件被害人數較少，詐騙金額雖非少，惟尚未對被害人產生實質損害，其犯罪所生損害尚非重大，屬於中性之量刑事由。經總體評估上開犯罪情狀事由後，認被告之責任刑範圍屬於處斷刑範圍內之中度偏低區間。

　㈡第二階段：從回顧過去的觀點回溯犯罪動機的中、遠程形成背景，以行為人情狀事由調整責任刑

　　被告於參與本案詐欺集團前並無因詐欺、洗錢之類似前科經法院判決或執行之紀錄，有其前案紀錄表可參(本院卷第35頁)，其尚知服膺法律，遵法意識尚佳，並無漠視前刑警告效力或刑罰反應力薄弱之情，可責性程度較低，屬於有利之量刑事由；被告自述為五專肄業(本院卷第181頁)，其智識能力正常，行為時並無事務理解能力、判斷決策能力較弱，而得以減輕可責性之情形，屬於中性之量刑事由。經總體評估上開行為人情狀事由後，認被告之責任刑應略為削減至處斷刑範圍內之低度區間。

　㈢第三階段：從展望未來的觀點探究關係修復、社會復歸，以其他一般情狀事由調整責任刑

　　被告於原審及本院審理中坦承犯行，且已與告訴人達成和解及給付部分款項，顯有悔改之意，犯後態度良好，屬於有利之量刑事由；被告自述從事蔬菜零售業，家庭成員有父母及姊姊，須扶養母親(本院卷第181頁)，其有勞動能力及意願，並有扶養親屬之責任感，家庭支持系統非弱，社會復歸可能性非低；倘刑罰過度投入，可能成為不利更生之因素，倘施以較輕微之處罰，更能有效發揮社會復歸作用，堪認刑罰替代可能性較高，屬於有利之量刑事由。經總體評估上開其他一般情狀事由後，認被告之責任刑應在處斷刑範圍內之低度區間予以小幅下修。

　㈣綜上，本院綜合考量犯罪情狀事由、行為人情狀事由及其他一般情狀事由，並參考司法實務就三人以上共同詐欺取財未遂罪之量刑行情，認被告之責任刑落在處斷刑範圍內之低度區間，爰量處如主文第2項所示之刑。

六、不宣告緩刑之理由

　　諭知緩刑，除應具備刑法第74條第1項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。又被告有下列情形之一者，以不宣告緩刑為宜：㈠犯最輕本刑為1年以上有期徒刑以上之刑之罪；㈡犯罪行為嚴重侵害個人法益、影響社會治安或國家利益；㈢斟酌被告性格、素行、生活經歷、犯罪情狀及犯後之態度，足認有再犯之虞或難收緩刑之效(併參法院加強緩刑宣告實施要點第7點)。被告所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，其法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑；又近來詐欺集團盛行，對於社會秩序危害甚大，被告擔任車手工作，助長詐欺犯罪之風氣，犯罪情節非輕；且被告尚有詐欺之類似案件在另案審理中，有其前案紀錄表可參(本院卷第35頁)，倘宣告緩刑，實有可能因另案判決有期徒刑確定，而有撤銷緩刑之風險，致難收緩刑之預期效果，是難認有暫時不執行刑罰為適當之情形，尚不宜為緩刑之宣告。被告請求為緩刑之諭知，並非可採。　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林鈺瀅提起公訴，檢察官張啓聰到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　8　　日

　　　　　　　　　刑事第八庭　　審判長法　官　廖建瑜

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林呈樵

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　文家倩

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　翁伶慈

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　8　　日