裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴字第975號刑事判決
裁判日期：民國106年03月17日
裁判案由：槍砲彈藥刀械管制
臺灣新北地方法院刑事判決104年度訴字第975號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告李希宸選任辯護人謝岳龍律師
劉博中律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第22443號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之巴西TAURUS廠PT92AF型口徑九毫米之制式半自動手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、口徑九毫米制式子彈柒顆均沒收。
事實
一、甲○○與 李恩傑 係兄弟，2人同住在新北市○○區○○路○○○號11樓，李恩傑於民國102年4月29日死亡後，甲○○於
102年5月間在前開住處之李恩傑房間內，發現李恩傑所有之巴西TAURUS廠PT92AF型口徑9mm之制式半自動手槍1枝（含彈匣1個）、口徑9mm制式子彈11顆，竟自斯時起，未經許可非法持有上開手槍、子彈。嗣甲○○於不詳時間將上開手槍、子彈放置在AMY-5535號自用小客車上，其於104年8月11日凌晨2時40分許，駕駛AMY-5535號自用小客車搭載乙○○、戊○○（乙○○坐在副駕駛座，戊○○坐在後座），在新北市○○區○○路與新月三街口新北市立殯儀館之停車場出口處為警攔查，經警在AMY-5535號自用小客車副駕駛座底下查獲上開手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、彈匣1個（彈匣內有上開子彈11顆），以及在該車後座椅墊上查獲不具殺傷力之氣體動力式長槍1枝（含彈匣1個），及在甲○○身上查獲皮帶刀1把，而查知上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：
一、證人乙○○、戊○○於警詢時之陳述部分：㈠現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危
險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第
1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。是被告以外之人於審判外之陳述，除有同條第2項之除外情形，或符合同法第159條之1至第159條之5，或其他法律有特別規定得為證據之情形者外，自不得採為論罪之依據。又被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者，同法第159條之3亦有明定。上開刑事訴訟法第159條之3規定係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。
㈡本件被告、辯護人抗辯證人戊○○、乙○○於警詢時之陳述
無證據能力，而證人戊○○、乙○○於警詢時之陳述，屬刑事訴訟法第159條第1項所指被告以外之人於審判外之陳述。經查，證人戊○○於本院審理時，業於105年11月10日到庭而為證述，其並無刑事訴訟法第159條之3各款所列情形，是其於警詢中所為陳述對被告甲○○應無證據能力。又證人乙○○經本院予以傳喚、拘提，因所在不明未到庭，無法傳喚，有送達證書、臺灣士林地方法院檢察署函附之拘票暨拘提報告書在卷可按（見本院卷第208至211頁），固有同法第159條之3第3款情形，但證人乙○○業經檢察官於10
4年8月11日訊問而為陳述，是證人乙○○上開警詢陳述應非證明被告甲○○犯罪事實之存否所必要，不符合同法第15
9條之3傳聞例外之規定，尚無例外地認該陳述具證據能力而採為斷罪證據之餘地。
二、證人乙○○、戊○○於檢察官訊問時之陳述部分：㈠按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見
，不得作為證據，為刑事訴訟法第158條之3所明定，又按參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。
細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈡本件證人戊○○於104年8月11日檢察官訊問時所為陳述，
並未經具結，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間，對被告甲○○應無證據能力。又證人乙○○於104年8月11日檢察官訊問時所為陳述，固未經具結，然證人乙○○經本院予以傳喚、拘提，其因所在不明無法傳喚，業如前述，衡諸證人乙○○於104年8月11日檢察官訊問當時之外在環境及情況，其係甫於當日凌晨2時40分許為警查獲其與被告、戊○○同在AMY-5535號自用小客車內，其因非該車車主（按車主為戊○○，登記名義人為戊○○的母親），亦非該車駕駛人，其向檢察官所為關於車內查獲物品之陳述，應具有可信之特別情況，且因其與被告同在車內，其上開陳述，對於本案犯罪事實存否之證明，乃具必要性，揆諸前開說明，證人乙○○於104年8月11日檢察官訊問時所為陳述，對被告甲○○具有證據能力；又本院於106年2月16日之審理期日，就證人乙○○之10
4年8月11日檢察官偵訊筆錄，依法對被告及其辯護人、檢察官提示、告以要旨，並詢問有何意見，賦予被告及其辯護人充分辯明之機會（見本院卷第217頁），且證人乙○○於偵訊中不利於被告甲○○之陳述，並非認定被告甲○○本件犯行之唯一證據，而是有補強證據為佐證（詳後述），是本院就證人乙○○於104年8月11日檢察官偵訊中所為之陳述，已於審判中為合法調查，得作為判斷依據。
三、按「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」、「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第一百六十三條第一項、第一百六十六條至第一百六十七條之七、第二百零二條之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。」，刑事訴訟法第198條、第
208條有明文規定。依刑事訴訟法第198條、第208條等規定觀之，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均由法院或檢察官選任、囑託。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上之急迫及必要性，由該管檢察長對於轄區內之案件，事前概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察作為辦理之依據，此與由檢察官選任或囑託為鑑定，並無不同。本件既係警察局依檢察官之事先概括授權，委請內政部警政署刑事警察局鑑定扣案槍、彈，自合於上揭規定，且被告及辯護人對於本件內政部警政署刑事警察局出具之鑑定書並不爭執證據能力，上開文書應有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承於上揭時地為警在其駕駛之AMY-5535號自用小客車內查獲上揭槍彈之事實，惟矢口否認有何持有手槍、子彈犯行，辯稱：手槍、子彈是別人的，不是伊的，AMY-5535號自用小客車是戊○○的。本件是戊○○於104年
8月10日晚上駕駛AMY-5535號自用小客車，與另一車之戊○○友人一同前往伊的居所搭載伊，伊上車後，見乙○○已在車內副駕駛座，伊是坐在駕駛座後方，由戊○○駕車。嗣戊○○與其友人均一同開車前往新北市○○區○○路與新月三街口之新北市立殯儀館停車場，戊○○在下車後將該車鑰匙交給伊，伊隨後獨自到路旁吸食K煙。 嗣伊 等因遭員警察覺，戊○○催促伊及乙○○趕緊上車離開停車場，伊因持有該車鑰匙因而坐上駕駛座欲將車駛離停車場，但在停車場出口處仍遭警攔查，戊○○友人駕駛之另一車輛則迅速駛離現場未遭攔查，之後員警在AMY-5535號自用小客車後座搜出空氣槍，在該車副駕駛座搜出手槍及子彈，伊不知道該車副駕駛座有該手槍、子彈，並未持有該手槍、子彈及空氣槍。伊及戊○○、乙○○遭警查獲當下，因戊○○、乙○○當下均不願承認車內之手槍、子彈及空氣槍為己所有，伊因處於施用毒品K他命後神智不清之狀態，加上戊○○當時因案正遭檢察官偵查或法院審理，伊為免戊○○可能再因持有槍枝、子彈遭檢察官起訴，出於義氣始扛下所有責任，向查獲之員警表示手槍、子彈及空氣槍均為伊持有，且在警詢、偵查中均維持上開說法，今伊對於自己思慮不周之行為深感懊悔，故說出始末云云。經查：
㈠上揭持有手槍、子彈之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及
本院105年7月30日訊問時坦承不諱，而如事實欄所示經警在被告所駕駛之AMY-5535號自用小客車副駕駛座底下查獲上開手槍1枝、彈匣1個（彈匣內有上開子彈11顆），以及在該車後座椅墊上查獲氣體動力式長槍1枝（含彈匣1個，嗣經鑑定認不具殺傷力）等情，亦經證人即查獲本案之新北市政府警察局海山分局新海派出所警員丁○○於本院審理時證述明確，此外，並有新北市政府警察局海山分局新海派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1件、自願受搜索同意書
3份、查獲現場及扣押物品照片10張在卷可稽（見偵查卷第34至40、88至93頁）。又扣案之手槍（含彈匣）、子彈經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑驗結果，認送鑑槍枝管制編號0000000000號之手槍1枝，係口徑9mm制式半自動手槍，為巴西TAURUS廠PT92AF型，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；送鑑之子彈11顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力，有該局104年9月9日刑鑑字第1040079489號鑑定書附卷可按（見偵查卷第165至168頁），是被告於警詢、偵查及本院105年7月30日訊問時出於任意性之自白堪信係與事實相符，足以採信。
㈡被告嗣雖翻異前詞，謂其係出於義氣始扛下所有責任，向查
獲之員警表示手槍、子彈及空氣槍均為其持有云云，惟查，經本院傳喚證人戊○○到庭，證人戊○○證稱其係AMY-5535號自用小客車之車主，員警在車內查獲之槍、彈非其所有等語（見本院卷第170至178頁），又證人乙○○於檢察官偵訊時，亦稱員警在車內查獲之長槍等物是被告甲○○的等語（見偵查卷第122至123頁），可見被告所謂槍、彈非其所有，其不知車內有該槍、彈，是出於義氣始扛下責任，向查獲之員警表示車內之手槍、子彈及空氣槍均為其持有云云，要非可信。況且，證人即查獲本案之新北市政府警察局海山分局新海派出所警員丁○○於本院審理時到庭，依其證稱：
104年8月11日凌晨2點到4點我騎機車巡邏勤務，行○○○區○○路和新月三街口，那裡有殯儀館的停車場，停車場內有青少年在抽菸，我們上前盤查，我和另外一位同事各騎一部機車，我騎進去時，他們就鳥獸散似的離開，被告就開車要離開停車場，我們在停車場的出口前將被告開的車子攔下來，我們勒令他們下車，他們3個人同時下車，車門打開就有K煙的味道，我看到後座有1支模擬的長槍，我請求支援後檢視車內，在副駕駛座的下方又看到1枝手槍，然後我盤查他們的身分，被告坦承兩枝槍都是他所有。....長槍是明放在後座上，沒有發現其他的袋子。....彈匣和槍身是分開的，是在同一個位置查到。....他們3人下車後，我問槍是誰的，被告說是他死去的哥哥留下來的。（問：你盤查車輛時，被告跟其他2位犯嫌有無在車子旁邊進行交談？）我沒有看到他們在交談。（問：你可否確認查到的手槍和彈匣是在副駕駛座下方的哪個位置發現？）手槍和彈匣都在座椅底下發現，彈匣就在槍身的旁邊。（問：你說被告承認手槍是他所有，他當時承認的口氣是很確定是他所有，還是不很明確的說？）被告說是他死去的哥哥留下來，他帶出來要處理掉。（問：當你發現模擬槍及手槍、彈匣時，是馬上就詢問被告及其他2位犯嫌，東西是誰的嗎？）我馬上就問。（問：當你問被告及其他2位犯嫌時，他們對於你查獲模擬槍及手槍、彈匣時，有無人流露出很驚訝的表情？）沒有，印象中沒有。（問：當你詢問模擬槍、手槍、彈匣是誰的時候，被告是馬上回答你槍是他哥哥的嗎？）不是馬上回答，他蹲在那裡，起初不講，我再問是誰的，他停一、兩分鐘才跟我說槍是他哥哥的，今天帶出來要處理掉。（問：當你問模擬槍、手槍、彈匣是誰的時候，另外2位犯嫌即戊○○、乙○○有何表示？）他們3個人都蹲在那裡，沒有什麼表示等語（見本院卷第189至192頁），足以見在員警查獲本案槍、彈後，經警當場詢問時，被告並未與在場之戊○○、乙○○交談，即向員警承稱槍、彈是其已過世之兄長所留下來的。稽之證人戊○○於本院審理中亦證稱：員警查獲本案槍、彈當時，渠3人蹲在車子後方，彼此間並未交談，因為警察在旁邊等語（見本院卷第177頁），是由渠3人遭警查獲之當場，彼此間並未交談，被告即向員警坦承之情以觀，益足徵被告所謂其係出於義氣始扛下所有責任，向查獲之員警表示手槍、子彈及空氣槍均為其持有云云，實不足採。
㈢綜上所述，被告於警詢、偵查及本院105年7月30日訊問時
出於任意性之自白乃與事實相符，堪以採信，被告嗣否認持有槍、彈，謂其係為免戊○○可能再因持有槍枝、子彈遭檢察官起訴，出於義氣始扛下所有責任云云，無非畏罪卸責之詞，洵非可取，本件事證明確，被告之犯行足堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告以一行為同時觸犯前開未經許可持有手槍罪及未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應從較重之未經許可持有手槍罪處斷。爰審酌被告前無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可按，及其犯罪動機、手段、目的、持有手槍、子彈行為對社會治安之危害，持有手槍、子彈之期間及其犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
三、按被告行為後，刑法關於沒收之規定先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均自000年0月0日生效施行，依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，乃係根基於沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，是關於沒收一律適用修正後之規定，不生新舊法比較之問題。又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，現行刑法第38條第1項定有明文，揆諸前揭說明，本案自應逕適用上揭修正後新法沒收之規定。扣案之巴西TAURUS廠PT92AF型口徑9mm之制式半自動手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；又扣案具殺傷力之口徑9mm制式子彈11顆，其中4顆已於鑑驗時試射擊發，已非違禁物，無諭知沒收之必要，其餘7顆則為違禁物應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於另扣案之氣體動力式長槍1枝（含彈匣1個）經新北市政府警察局以金屬彈丸測試鑑驗結果，換算其單位面積動能尚未達可穿入人體皮肉層之殺傷力程度（見偵查卷第156至158頁之新北市政府警察局104年8月20日新北警鑑字第1041573995號鑑驗書），以及皮帶刀1把，並非違禁物，且與被告本案犯罪無關，爰不併為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○偵查起訴，由檢察官徐則賢到庭執行公訴。
中華民國106年3月17日
刑事第二庭審判長法官戴嘉清
法官蔡慧雯法官林翊臻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖庭瑜中華民國106年3月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。