臺灣高雄地方法院102年度訴字第902號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第902號刑事判決

裁判日期：民國103年02月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第902號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告唐國維指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第12144號），本院判決如下：
主文唐國維犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年肆月。未扣案之搭配0000000000號SIM卡使用之行動電話壹具（不含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年肆月。應執行有期徒刑捌年陸月。未扣案之搭配0000000000號SIM卡使用之行動電話壹具（不含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、唐國維前於民國101年間因公共危險案件，經本院以101年度交簡字第895號判決判處有期徒刑4月確定，於101年5月29日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，非經允許，不得持有、販賣，竟仍意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意：
（一）於101年10月17日上午11時13分37秒至下午8時46分25秒間，以其所使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話與游○○所使用之門號0000000000號行動電話聯絡通話多次，雙方相約在雲林縣斗六市交易甲基安非他命，並議妥交易代價為新臺幣（下同）1萬元後，唐國維即自高雄市搭乘火車北上，嗣於同日下午8時50分許，在雲林縣斗六市斗六火車站對面之麥當勞速食店內，將重量1錢（3.75公克）之甲基安非他命交與游○○。
（二）復於101年10月20日上午5時34分48秒至下午7時13分57秒間，以其所使用之門號0000000000號行動電話與游○○所使用之門號0000000000號行動電話聯絡通話多次，雙方約定在上開麥當勞速食店交易甲基安非他命，並議定交易代價為1萬元後，唐國維即自高雄市搭乘火車北上，於同日下午7時20分許，在上揭麥當勞速食店內，將重量1錢（3.75公克）之甲基安非他命交與游○○。
二、嗣因警方對游○○所使用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，因而循線查悉上情。
三、案經彰化縣警察局報告臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告以外之人（含證人、鑑定人、告訴人、被害人、共同被告等）於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
本判決理由所援用之證據資料（含供述證據、非供述證據及其他傳聞性質之證據）之證據能力，被告及公訴人於本院審理中迄言詞辯論終結時，均未提出異議或表示爭執，依上開規定及說明，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告就上開販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，均於審判中坦承不諱，核與證人即購毒者游○○於警詢、偵查中之證述相符（見警卷第23至30頁；雲林地檢署102年度偵字第2153號卷，下稱偵一卷，第16至19頁；高雄地檢署102年度偵字第12144號卷，下稱偵二卷，第137至138頁反面），並有證人游○○使用之門號0000000000號行動電話與被告使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話101年10月17日、10月20日之通訊監察譯文各1份（見警卷第11至17頁）、通聯調閱查詢單（見警卷第11至17頁）、臺灣雲林地方法院101年聲監字第454號、101年聲監續字第561號通訊監察書各1份（見警卷第42至44頁反面）及雲林縣斗六火車站對面麥當勞速食店之監視器錄影畫面翻拍照片1張（見偵二卷第144頁）等件在卷可參，足認被告前述具任意性之自白亦堪信與事實相符，而得憑採。
二、政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品，媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎第二級毒品甲基安非他命，屬價格不貲、物稀價昂，而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則同，而被告所為之2次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，業據被告坦認如上，足徵被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，主觀上均有牟利意圖，應堪認定。綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開2次犯行，均堪認定。
三、論罪科刑：
（一）是核被告唐國維如事實欄一、（一）、（二）所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告於販賣毒品前持有本件販賣毒品之低度行為，應為其嗣後販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告就所為之2次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有前揭犯罪科刑及執行情形，有上開前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，然毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅得就前開2罪有期徒刑及罰金部分加重之。至於被告雖於審判中坦承犯行，惟既於偵查中否認，即無毒品危害防制條例第17條第2項所定減刑要件不合，附此敘明。
（二）爰以行為人之責任為基礎，被告知悉第二級毒品甲基安非他命對人體危害甚大，竟無視政府反毒政策及宣導，仍予販售圖利，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康，危害非輕，惟念及被告於本院審理時均坦承全部犯行，犯後態度尚佳，並審酌其販賣甲基安非他命之購毒者僅游○○1人，販賣毒品次數2次，金額均為1萬元（況被告並未取得價金，詳如後述）等情，再衡及被告專科肄業之智識程度，家境勉持之經濟狀況及犯罪動機、手段、所生損害等一切情狀，就被告所犯上揭2罪分別量處如主文所示之刑，以資儆懲。
（三）又本院考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），本院審酌被告所犯上開2罪，販賣對象僅1人，犯罪時間均集中在101年10月間，且犯罪手法類似，爰就被告所犯上開2罪，定應執行刑如主文所示。
（四）至刑法第50條業於102年1月23日修正公布，同年月25日起施行，修正後增訂第1項但書及第2項之規定。惟被告所犯
2罪，均為不得易科罰金之罪，故均無修正後刑法第50條第1項但書所規定不得併合處罰之情形，是不論依修正前刑法第50條或修正後刑法第50條第1項規定，就被告所犯各罪均得併合處罰，對被告而言並無有利或不利之情形，參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議要旨，不生新舊法比較之問題，應逕依修正後即現行刑法第50條第1項規定合併定其應執行刑，附此敘明。
四、沒收部分：
（一）犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」明文，自屬相對沒收主義立法，是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度台上字第305號判決意旨參照）。經查，未扣案搭配0000000000號SIM卡使用之三星手機1具（不含SIM卡1枚），係被告所有用以與證人游○○聯絡本案事實欄一、（一）之毒品販賣事宜，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第25頁反面），應依上述規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則追徵其價額；至未扣案搭配0000000000號SIM卡使用之手機，係被告姑姑 唐琪 所有，乃被告擅自拿來使用等情，亦據被告供承在卷（見本院卷第26頁），復查無其他積極證據證明該手機確係被告所有，爰依前揭規定，不予沒收。
（二）又毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收；惟所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）。經查，被告於本院審理時供稱：雖與證人游俊明有過2次各1萬元之毒品交易，但並未拿到任何販賣毒品之報酬等語（見本院卷第24至25頁），而綜觀全卷，被告是否取得販毒價金，僅證人游○○之證詞可佐，以證人游○○與被告分別為販毒及購毒者，彼此間具有對立關係，是其所言是否可信，已非無疑。此外，並無其他積極證據得資證明被告確已收受販毒價金共計2萬元，從而依有疑惟利被告原則暨前揭說明，即無從就此部分為沒收或以其財產抵償之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林芝郁到庭執行職務。
中華民國103年2月11日
刑事第十二庭審判長法官楊智守
法官李貞瑩法官林岳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年2月11日
書記官火秋予附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。