裁判字號：最高法院103年台上字第3980號刑事判決
裁判日期：民國103年11月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三九八○號上訴人 唐國維 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年九月九日第二審判決（一○三年度上訴字第二三六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第一二一四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人唐國維上訴意旨略稱：㈠、 游俊明 於警詢及偵查中雖曾指證上訴人有二次販賣毒品犯行。惟依監聽譯文及監視器翻拍之畫面，均僅能證明上訴人與游俊明有於民國一○一年十月二十日見面，但無法證明二人有毒品交易，故一○一年十月二十日部分，除游俊明單一指證外，另無補強證據。況且，游俊明於原審亦證稱：一○一年十月十七日有一手交錢，一手交貨，同年月二十日見面，則係要拿錢給上訴人，原本有要交易新台幣（下同）一萬元之 甲基 安非他命，後來沒有交易甚明。原審不採納游俊明嗣後之證詞，而以自己之推論，認定上訴人在同年月二十日，另有第二次毒品交易行為，有違證據法則。㈡、上訴人因車禍傷及腦部，對於檢警詢問之案情，不復記憶，致未在偵查中對於犯罪事實自白，錯失減輕其刑之機會，其後於移審法院時，既在第一時間坦承犯行，並未浪費司法資源，販賣對象為同一人、販賣金額、數量皆微，犯罪情節並非重大，上訴人之總智商只有八十，明顯偏低，原審未依刑法第五十九條酌量減輕其刑，實屬不當。另上訴人以從事旅行社業務維生、有正當工作、家中經濟生活並非寬裕，本案僅屬零星交易，與一般毒梟以販毒營生有別，原判決定應執行有期徒刑八年六月，確屬過重不當云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人意圖營利，有原判決事實欄一所載：先後於一○一年十月十七日、二十日，各以一萬元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命一錢（三點七五公克）予游俊明，共二次等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品二罪（均累犯，各量處有期徒刑）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認犯罪所為之辯解，併已敘明：㈠、上揭事實，已據游俊明於偵查證述甚詳，核與上訴人於第一審及原審準備程序均坦承於上揭時、地，各交付一錢甲基安非他命予游俊明之情節相符，另有通訊監察譯文可查。㈡、上訴人雖辯稱：一○一年十月十七日僅交付甲基安非他命，未收取金錢，同年月二十日與游俊明見面之目的，係為收取十七日積欠之價款，但未收到錢，並無另次交易行為云云。嗣後游俊明亦翻異前供，附和其說。惟依卷附通訊監察譯文內容可知：一○一年十月十七日，上訴人係於游俊明備妥價金後，始啟程前往斗六交易，顯無積欠價金之事。況且，倘游俊明尚未備妥前次積欠之價款，只需電話中告知，另擇他日再行償還，迨無勞費商請上訴人專程於同年月二十日搭車前往斗六，始行告知之理。上訴人及游俊明上開所述，核與卷存事證不符，亦有悖於經驗事理，無非飾詞及迴護之詞，不足採信。因認上訴人確有前揭犯行，而以其嗣後所為之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一指駁及說明。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，茍其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決綜合上訴人於第一審及原審準備程序之供述、游俊明之證詞，佐以其二人間之通訊監察譯文，相互參酌，認定上訴人有上述二次犯行，已如上述。復徵引通訊監察譯文之內容，就上訴人否認一○一年十月二十日與游俊明見面，係進行甲基安非他命之交易之辯解，以及游俊明嗣否認二十日，另有向上訴人購買甲基安非他命一次云云，逐一說明及指駁，如何不足採信（見原判決第七頁第十三行至第十頁第十二行）。上訴意旨指摘原審未採納游俊明於原審之證詞，為有利於其之認定，有違證據法則云云。無非執憑己見，單純為事實之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下之罰金」。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。刑法第五十條第一項前段、第五十一條第五款分別定有明文。原判決就上訴人所犯上揭二罪，各以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條所列事項及一切犯罪情狀後，均量處有期徒刑七年四月，並依法定應執行有期徒刑八年六月，已詳細說明其理由（見原判決第十三頁第八行至第十五行）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。另刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。上訴意旨指稱，原審未審酌上訴人是否有刑法第五十九條規定之適用，未依刑法第五十七條之規定，詳細審酌本件犯罪之一切情狀，其對上訴人所量處之刑過重，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年十一月十三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官張惠立法官江振義本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十一月十九日
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