裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上字第120號民事判決
裁判日期：民國92年10月07日
裁判案由：給付借款
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十二年度上字第一二○號
上訴人甲○○訴訟代理人丙○○被上訴人乙○○當事人間請求給付借款事件，上訴人對於民國九十一年十二月三十一日臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第三○二九號第一審判決提起上訴，本院於九十二年九月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
一、被上訴人於原審起訴主張：上訴人於民國（下同）八十四年二月至九月間，以被上訴人為連帶保證人，陸續向訴外人第一商業銀行（下稱第一銀行）借用四筆借款各新台幣（下同）五十萬元，合計二百萬元；上開借款在八十五年二月間到期，詎上訴人未依約清償，經第一銀行催告後，被上訴人於八十五年十二月二十七日償還其中一筆五十萬元及利息九千九百七十五元，並於八十八年九月二十三日由第一銀行逕行抵銷被上訴人之活期儲蓄存款二百萬元。故被上訴人基於保證關係為上訴人清償借款二百五十萬九千九百七十五元後，於清償之限度內，承受第一銀行對於上訴人之債權，自得請求上訴人清償借款。此與合夥事業樺興企業社無涉，況上訴人所貸之款係供其個人之用，被上訴人亦已於八十四年五月間退出合夥事業。爰依民法第七百四十九條之規定，請求上訴人清償二百五十萬九千九百七十五元及自八十八年九月二十四日起至清償日止之法定遲延利息。（原審判命上訴人應給付被上訴人二百五十萬九千九百七十五元，及自九十一年七月四日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人對原審駁回其餘請求部分，未據聲明不服。）並答辯聲明：求為判決：駁回上訴人之上訴。
二、上訴人則以：上訴人以個人名義向第一商業銀行所借之系爭四筆共計二百萬元款項，除八十四年九月十五日所借之五十萬元，由被上訴人私人拿去使用外，其餘八十四年二月六日、八十四年九月十四日、八十四年九月廿日各向銀行借貸五十萬元之三筆借款，是用於支應兩造之父 林石堆 創辦、由兩造及 林天益 、 林天助 兄弟四人共同經營並以上訴人甲○○名義登記為負責人之樺興企業工廠所需資金，並非用於上訴人個人；且上開借款為舊債務之延展，故於訴外人林天益、林天助先後退出合夥後，該合夥事業之一切損益應由上訴人及被上訴人平均分擔。而被上訴人實際上係在八十五年七月六日始退出合夥事業，且被上訴人退出合夥事業後，雙方僅針對應收貨款部分會算，資產與負債部分則因雙方未達成共識，故尚未結算，系爭四筆借款債務，亦未會算，自應由上訴人及被上訴人平均分擔，是被上訴人僅得向上訴人請求償還系爭八十四年二月六日、八十四年九月十四日、八十四年九月廿日各向銀行借貸之五十萬元之二分之一，至於八十四年九月十五日所借之五十萬元債務，因係被上訴人個人所使用，該筆債務應由被上訴人負最後之清償責任等語資為抗辯。上訴聲明：求為判決：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄；（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回；（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權，民法第七百四十九條前段定有明文。該條為保證人法定承受權之規定，其性質屬於法定之債權移轉，無須當事人之同意，其效力與債權讓與相同，因此保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內承受債權人之身分，以新債權人之身分向主債務人請求，並非基於保證人與主債務人之內部關係。本件被上訴人主張：上訴人於八十四年二月六日、九月十四日、九月十五日、九月二十日向訴外人第一銀行各借款五十萬元，合計二百萬元，均以被上訴人為連帶保證人，借款期間均為一年，並均約定按基本放款利率加碼年息一˙五％計付利息，到期即將借款本金、利息及其他費用一併清償，連帶保證人並願放棄先訴抗辯權，未按月支付利息或到期不履行時，除按上述之約定計付遲延利息外，逾期六個月以內者，另按上開利率百分之十，超過六個月者，另按約定利率百分之二十計付違約金。又上開借款逾期並未清償後，被上訴人遂於八十五年十二月二十七日清償其中一筆本金五十萬元及利息九千九百七十五元；另第一銀行於八十八年九月二十三日逕為抵銷被上訴人在該行之存款二百萬元，以沖償其餘三筆借款本金一百五十萬元及自八十五年三月起至八十八年九月二十三日止年息百分之九˙三計算之利息四十八萬九千三百九十五元暨訴訟費用二萬六百四十元之部分一萬零六百零五元等情，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之借據四紙及第一商業銀行通知函可參，自堪信為真實。故被上訴人基於保證關係為上訴人清償借款二百五十萬九千九百七十五元後，於清償之限度內，承受第一銀行對於上訴人之債權，依民法第七百四十九條之規定，請求上訴人清償代償之上開款項，洵屬有據。
四、上訴人雖抗辯：上訴人以個人名義向第一商業銀行所借之系爭四筆共計二百萬元款項，除八十四年九月十五日所借之五十萬元，由被上訴人私人拿去使用，應由被上訴人負最後之清償責任外，其餘八十四年二月六日、八十四年九月十四日、八十四年九月廿日各向銀行借貸之五十萬元之三筆借款，是用於支應兩造之父林石堆創辦、由兩造及林天益、林天助兄弟四人共同經營並以上訴人甲○○名義登記為負責人之樺興企業工廠所需資金，並非用於上訴人個人；且上開借款為舊債務之延展，故於訴外人林天益、林天助先後退出合夥後，該合夥事業之一切損益應由上訴人及被上訴人平均分擔。被上訴人係在八十五年七月六日始退出合夥事業，且被上訴人退出合夥事業後，雙方僅針對應收貨款部分會算，資產與負債部分（包括系爭四筆借款債務）尚未結算等語；惟為被上訴人否認，並主張：伊於八十四年五月間即退出樺興企業工廠，伊受上訴人委託擔任連帶保證人，與樺興企業工廠及家產無關等語。經查：
（一）上訴人主張樺興企業工廠由兩造之先父林石堆創辦，雖以上訴人甲○○名義登記為負責人，實際上仍由兄弟甲○○、乙○○、林天益、林天助四人共同經營；上訴人向第一銀行借貸系爭四筆借款之前，訴外人林天益、林天助已退出合夥事業之經營；被上訴人繼於八十五年七月六日退出後，始由上訴人單獨經營等事實；業據其提出八十五年七月六日會算單乙紙為證。被上訴人除爭執其係在八十四年五月即退出樺興企業工廠之經營，且伊不知上開會算單之事外，餘並不爭執。查，上開會算單上載：「 林泉 發貨款二二一、二二一（元），甲○○應付乙○○餘額七、三五八（元）， 陳國萬 門三一、０００（元），二二一、二二一（元）－七、三五八（元）－三一、０００（元）＝一八二、八六三（元），八十五年七月六日支付豐原第一商銀０６５７１–３帳號、票號0000000，七月七日期，一四六、一八二（元），票號0000000、四月十九日期、三六、六八一（元），兄弟二人貨款已全部結清八十五年七月六日」等語（見原審卷第一０二頁）；而該會算單係當時兼任樺興企業工廠會計之被上訴人之妻 張素祐 於被上訴人與上訴人兩兄弟要各自獨立門戶時所書寫等情，業據證人張素祐於本院準備程序證述明確（見本院卷第八九頁）。又上開會算單上所載支票之帳戶為被上訴人之帳戶，為被上訴人所自承（見本院卷第九一頁）；而上開會算單所載被上訴人支付之支票二紙，均已兌現等情，亦為上訴人所自認（見本院卷第九一頁）。上訴人於原審並自承：「兩造共同的事業是到八十五年七月六日經過會算後清償債務才算分開，所以被告（即上訴人）應只須就八十五年七月六日以後的債務獨立負責」等語（見原審卷第八九頁）；足認被上訴人係於八十五年七月六日退出共同事業樺興企業工廠之經營，兩造並經會算結清債務。上訴人主張兩造僅就合夥之貨款結算，其餘有關合夥之資產及負債均尚未清算及被上訴人主張其係八十四年五月即退出樺興企業工廠之經營云云，均難憑採。
（二）上訴人於原審抗辯系爭以其名義向第一商業銀行所借貸之四筆借款，實際乃是為合夥事業樺興企業工廠而借用，對此，被上訴人於原審亦自承：「被告（即上訴人）的借款是共同事業借的，我不否認。」在卷（見原審卷第八十九頁，九十一年十一月十二日筆錄）；另被上訴人於本院亦自承：「（提示第一商業銀行豐原分行九十二年六月十日（九二）一豐放字第七八號函，有何意見）？債務是樺興企業社向銀行借的債務，但是上訴人却把樺興企業社的資產過到別人的名下，享受是他在享受，但是債務却要我負擔。我拿出來還的錢是我個人的資產，與樺興企業社無關，所以樺興企業社應該要先還我這筆錢」等語。是上訴人此部分之抗辯，自堪採信。惟按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；故合夥僅兩人組成，若其中一人聲明退夥，不啻解散合夥，而有使合夥不能繼續存在之效力。本件兩造所共同經營之樺興企業工廠，於上訴人同意被上訴人退出時，其合夥已無法繼續存在，而視同解散。又合夥有民法第六百九十二條規定之解散原因後，尚須經清算程序，合夥關係始歸消滅；且合夥財產為合夥人全體之公同共有，依民法第六百九十九條規定，應於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘時，按各合夥人應受分配利益之成數分配之，如有虧損，始生各合夥人分擔損失之問題。是退步言之，縱如上訴人所主張，被上訴人於八十五年七月六日退出合夥事業時，兩造僅針對應收貨款部分會算，資產與負債部分（包括系爭四筆借款債務）尚未結算等語屬實；則揆諸上開說明，兩造合夥之清算既未終結，彼此間之債權債務如何，尚屬不明，則上訴人請求被上訴人分擔系爭合夥債務，於法無據。
（三）至上訴人另抗辯系爭八十四年九月十五日所借之五十萬元，係由被上訴人私人拿去使用，應由被上訴人負最後之清償責任云云；雖提出第一銀行八十四年九月十五日活期儲蓄存款取款憑條二紙為證；然被上訴人否認該筆借款為其個人所私用。經查，上開借款連同其餘三筆借款，係上訴人以其名義向第一商業銀行所借，並直接撥入上訴人個人之帳戶，供作償還合夥事業樺興企業工廠資金所需之事實，為上訴人自原審迄至上訴本院之初所自承；雖其中八十四年九月十五日借貸之五十萬元，於銀行撥款入上訴人帳戶後，復於同日領出並匯入被上訴人之帳戶，亦難遽認為該筆款項為被上訴人所私用；而非如其餘各筆借款撥入上訴人帳戶後，係供作償還合夥事業樺興企業工廠資金之所需。此外，上訴人復未能提出其他積極證據證明該筆款項確為被上訴人個人所私用，則其此部分之抗辯，即難憑採。
五、綜上所述，被上訴人主張其基於保證關係，為上訴人清償借款二百五十萬九千九百七十五元後，於清償之限度內，承受第一銀行對於上訴人之債權，自得請求上訴人清償借款，洵屬有據。上訴人抗辯被上訴人於八十五年七月六日退出合夥時，兩造僅就合夥之貨款結算，其餘有關合夥之資產及負債均尚未清算；系爭四筆借款除八十四年九月十五日所借之五十萬元，由被上訴人私人拿去使用，應由被上訴人負最後之清償責任外，其餘八十四年二月六日、八十四年九月十四日、八十四年九月廿日各向銀行借貸五十萬元之三筆借款，應由上訴人及被上訴人平均分擔云云，為無可取。從而，被上訴人依民法第七百四十九條之規定，請求上訴人給付二百五十萬九千九百七十五元及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年七月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並就被上訴人勝訴部分，依兩造陳明，分別酌定相當擔保金額宣告假執行及免為假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法與舉證，經本院審酌後，認於判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十月七日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官蔡秉宸~B3法官翁芳靜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官陳麗玉中華民國九十二年十月七日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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