裁判字號：臺灣高等法院89年上字第28號民事判決
裁判日期：民國89年05月30日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院民事判決八十九年度上字第二十八號
上訴人乙○○訴訟代理人 高素真 律師被上訴人甲○○住訴訟代理人 呂道明 住右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月十八日臺灣士林地方法院八十七年度重訴字第二十五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付新台幣（下同）二百五十五萬五千三百零二元，及自民國（下
同）八十七年九月一日起至給付日止，按年利率百分之五計付之利息予上訴人。
㈢確認兩造間於八十二年十一月十七日六百萬元之消費借貸關係並不存在。
㈣就第二項請求，上訴人願提供現金或同額之華南商業銀行無記名可轉讓定期存款單為擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠上訴人對抵押權設定契約書之其他約定事項約定書上「立抵押權設定契約書人」下方親自簽名用印乙節不爭執。
㈡上訴人於八十二年十一月十一日與訴外人 林恩生 談妥買賣坐落台北市○○區○
○段三八二─一地號土地（下稱系爭土地），並與林恩生單獨簽訂契約時，即交付所有權狀等文件給林恩生，上訴人不可能在同年月十五日交付設定之文件給代書 林玉璇 ，亦未當場開具六百萬元本票交給林玉璇。
㈢上訴人並未委請 陳愛珠 擔任代書。
㈣證人陳愛珠於本院刑事庭八十八年八月六日庭訊時證稱：「實際借錢者係林恩生」，足證上訴人未向被上訴人借款。
㈤上訴人未同意為被上訴人設定六百萬元之第一順位抵押權。
㈥被上訴人交付與代書林玉璇之台支支票，係由林玉璇與陳愛珠一同交付與借款人林恩生。
㈦上訴人未曾向陳愛珠要求塗銷被上訴人之第一順位抵押權，亦未請 顏雯琪 代書去辦理第二順位抵押權。
㈧林恩生並未要求陳愛珠來找上訴人討債。
㈨證人林玉璇為仲介系爭借款之代書，且為金主甲○○（即被上訴人）之代表人
，從中抽取佣金生利，是林玉璇實與本案利害關係密切，且其證詞就何時認識林恩生？何時與上訴人見面？系爭借款利息若干？如何交付？八十三年三月間是否曾打電話與上訴人？被上訴人為交付借款所開六百萬元臺灣銀行支票交予誰？證詞前後矛盾，不足採信。
三、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提：本院刑事庭八十八年八月六日筆錄影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡如有不利於被上訴人之判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠被上訴人係依法執行票據債務人財產而受清償，無不當得利之問題。
㈡被上訴人交付六百萬元之台灣銀行支票，換取抵押人即上訴人之同額六百萬元
本票、他項權利證明書，係履行抵押權設定契約之義務，並無故意過失不法侵害他人權利之意圖。
㈢系爭設定抵押權之土地未出賣給 紀崇欽 及林恩生。
㈣上訴人已收到借貸之台灣銀行六百萬元支票，若上訴人僅為物上保證人，則抵
押權設定契約書應記載債務人為林恩生，義務人為上訴人，是系爭借貸之債務人為上訴人，而非林恩生。
㈤上訴人以不動產設定抵押權貸款經驗豐富，豈有可能簽立空白設定契約書？㈥若未塗銷第一順位抵押權，上訴人與林恩生共同向銀行超貸之計劃就不會成功，故上訴人有必要塗銷被上訴人之第一順位抵押權。
㈦證人陳愛珠至上訴人住處，要求上訴人還款，係基於上訴人為借款人而非抵押人，因當時抵押權已塗銷，若非借款人則不必還錢。
三、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提：第一順位抵押權之設定文件、台灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）八十五年度偵字七二七一號八月二十二日偵訊筆錄、被上訴人之抵押權塗銷文件、設定第二順位抵押權之文件、台灣士林地方法院（下稱士林地院）八十六年度易字第八一一號刑事庭八十六年十一月二十五日、八十七年十月二十六日、八十七年九月二十二日庭訊筆錄、林恩生八十七年九月一日庭訊作證筆錄、上訴人在士林地檢署八十五偵字第七二七一號親筆答辯、 李珮璜 給 徐昌錦 法官書信節錄、土地買賣契約書、士林地方法院八十六年度易字第八一一號八十七年三月三日開庭筆錄、上訴人以不動產設定實例一覽表等影本為證。
理由
壹、程序部分：上訴人於八十七年一月十五日起訴時，原係請求撤銷士林地院八十四年度執字第一四九一號強制執行程序，嗣於訴訟中因被上訴人已於八十七年八月七日領取強制執行分配款，上訴人因而變更請求被上訴人依不當得利及侵權行為之規定返還分配款，核屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款之規定，應予准許。原法院准許上訴人為訴之變更，被上訴人依法不得聲明不服，先此敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊並未向被上訴人借貸六百萬元，當初係因訴外人林恩生向伊購買系爭土地，已交付部分買賣價金而尚未辦理移轉登記，伊為擔保林恩生交付之價金而同意以上開土地設定抵押權，並在空白之抵押權設定契約書上簽名蓋章，及簽發系爭六百萬元本票交予林恩生作為擔保，伊並未同意為被上訴人設定六百萬元之第一順位抵押權，詎料林恩生竟持上開本票向被上訴人借款六百萬元，且將前開抵押權設定予被上訴人，為此，請求確認兩造間八十二年十一月十七日之六百萬元消費借貸關係不存在；又，被上訴人明知兩造間無消費借貸關係存在，竟仍持前開六百萬元本票聲請法院裁定取得執行名義，並進而拍賣伊之土地，獲得分配款二百五十五萬五千三百零二元，爰依不當得利及侵權行為之規定請求被上訴人返還上開款項及自八十七年九月一日起至給付日止，按年利率百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人確實向渠借貸六百萬元，且已收到借貸之台灣銀行六百萬元支票，若上訴人僅為物上保證人，則抵押權設定契約書應記載債務人為林恩生，義務人為上訴人，是借貸之債務人為上訴人，而非林恩生。又渠持上訴人親自簽發之本票聲請法院裁定並拍賣上訴人土地以獲得分配款，係依法執行票據債務人財產而受清償，並非不當得利，更無侵權行為可言等語，資為抗辯。
三、查，被上訴人據以向士林地院執行處聲請拍賣上訴人所有坐○○○區○○段第三八二－一地號土地之系爭本票，為上訴人親自簽發，及八十二年十一月十五日之系爭抵押權設定契約書與其他特約事項書上義務人兼債務人欄「乙○○」（即上訴人）之簽名及蓋章，確係上訴人親自為之，又被上訴人為出借款項交付之六百萬元台支支票，已由林玉璇代書交付陳愛珠轉交予林恩生等事實，為兩造所不爭執，且有上訴人所簽發之系爭六百萬元本票（見原審卷㈡第八三頁）及抵押權設定契約書（見原審卷㈠第二○四、二○五頁）在卷可稽，堪信為真實。本件兩造爭點為：
㈠兩造間八十二年十一月十七日六百萬元之消費借貸關係，是否存在？㈡被上訴人可否依票據法第十三條規定，主張上訴人不得以自己與執票人前手間
所存之抗辯事由，對抗執票人（即被上訴人）？
四、關於兩造間八十二年十一月十七日六百萬元之消費借貸關係，是否存在？查：
（一）上訴人主張：伊並未向被上訴人借貸六百萬元，係因訴外人林恩生向伊購買系爭土地，已交付部分買賣價金而尚未辦理移轉登記，伊因而簽發六百萬元本票交付林恩生及同意設定抵押權供擔保，並在空白之抵押權設定契約書上簽名蓋章，伊不知林恩生竟持上開本票向被上訴人借款六百萬元，且將前開抵押權設定予被上訴人云云，惟查，證人林恩生於原審八十七年九月一日審理時證稱：「我有明確跟原告（即上訴人）講說這六百萬元你不用我要先用．．．。」（見原審㈠卷第九八頁正面十、）、「設定抵押權給被告（即被上訴人）時，原告（即上訴人）有在我辦公室出面，並且親自用印，在場有原告、林玉璇及我三人在辦公室用印，當時是告訴原告我向你買土地沒有過戶，但是要給我設定，至於設定給誰，金額多少沒講，．．．。」、「我向原告買地目前只給二百多萬元．．．」、「．．至於二百多萬元是（甲○○即被上訴人）台支支票兌現後一個月才付給原告（即上訴人）的」等語（見上開卷第九九頁正面十七、
十九、二十）；又本件承辦代書林玉璇亦於原審八十七年十月十三日審理時證稱：「八十二年十一月十五日在林恩生位於台北市○○○路辦公室就原告（即上訴人）所有位於台北市○○區○○段三八二之一地號上設定第一順位抵押權給被告（即被上訴人），簽訂抵押權設定契約書時原告（即上訴人）乙○○有在場，並且在契約書上親自簽名，在原告（即上訴人）簽名以前，有告訴原告（即上訴人）權利人是被告（即被上訴人）甲○○，而且抵押權契約書內容如當事人、標的都是已寫完，不是空白的，當時原告（即上訴人）還說他很急，我就儘快到地政事務所送件去辦理」（見原審㈠卷第一六三頁正面）、「因為被告（即被上訴人）甲○○早已答應借這筆款項，所以資料早已寫妥，而原告（即上訴人）之資料是當著原告（即上訴人）之面前核對原告身分證資料寫的。」（見同卷第一六三頁反面）等語，經核證人林恩生與林玉璇均證稱「簽訂抵押權設定書時，上訴人在場，並親自用印。」等情相符，上開證人之證言，應可憑採。是上訴人辯稱係在空白契約書上簽名蓋章云云，顯不足採。
（二）上訴人雖主張：伊於八十二年十一月十一日將系爭土地出售予訴外人林恩生，同年月十五日上訴人應林恩生所請，至林恩生辦公室時，林恩生要求增加一買主紀崇欽，並簽立買賣契約書云云，並提出契約書為憑，觀之該契約書簽訂日期為八十二年十一月十六日，立約人為甲方：乙○○（即上訴人），乙方為紀崇欽、林恩生（見原審卷㈠第二八頁之契約書），惟查，依系爭抵押權設定契約書所載（見原審卷㈠第二○四、二○五頁）：立約日期為八十二年十一月十五日，即於當日收件，於同年月十七日完成登記，豈有可能於簽約（八十二年十一月十六日）前即已送件（八十二年十一月十五日）設定抵押權？且依前所述，證人林玉璇證稱：簽訂抵押權設定契約書時上訴人在場，且在契約書上親自簽名，在上訴人簽名以前，有告知權利人是被上訴人，抵押權契約書內容如當事人、標的均已寫完，不是空白的等語；再抵押權設定契約書上記載「債務人兼義務人為乙○○（即上訴人），而非記載義務人為上訴人，債務人為林恩生（或紀崇欽），如上訴人非債務人，僅係物上擔保人，則抵押權設定契約書上應記載債務人為林恩生（或紀崇欽），義務人為乙○○（即上訴人），上訴人稱伊未向被上訴人設定抵押借款，自難採信。另參以上訴人自七十八年十二月起陸續以土地及建物設定抵押權，義務人及債務人有所不同，有土地及建物謄本可稽（見原審㈠卷第一二○頁至第一六○頁），上訴人既非初次辦理本件抵押貸款，自知簽名於抵押權設定契約書上所生之效力，及將影響其權益甚鉅，則上訴人豈有簽發系爭六百萬元本票交付林恩生「擔保已付買賣價金」及同意在空白抵押權設定契約書上簽名蓋章，任令林恩生將系爭土地設定抵押權予他人之理？上訴人所稱顯不合常情。
（三）被上訴人為出借款項交付之六百萬元台支支票，已由林玉璇代書交付陳愛珠轉交予林恩生之事實，為兩造所不爭執；另參諸證人林恩生雖證稱系爭六百萬元是伊透過陳愛珠向林玉璇代書借的，利息也是 伊付 的云云，然林恩生亦證稱：「設定抵押權給被告（即被上訴人）時，原告（即上訴人）有在我辦公室出面，並親自用印，在場有原告、林玉璇及我三人」、「我有明確跟原告（即上訴人）講說這六百萬元你不用我要先用，我另外開個人票六百萬元給原告（即上訴人）擔保，另外再提供小豆苗股票一百萬股面額一千萬元作為擔保。」等語（見原審卷㈠第九八頁反面、第九九頁）；另證人陳愛珠於上訴人被訴詐欺案件士林地院八十七年九月二十二日開庭時亦到庭證稱：系爭被上訴人之第一順位抵押權遭塗銷後，林恩生叫伊早晚去上訴人家裡等，催上訴人還六百萬元等語（見本院卷第六六頁反面、第六七頁之訊問筆錄），足見系爭六百萬元借款若與上訴人無涉，林恩生豈會要求經手之陳愛珠前往上訴人住處催還借款？且上訴人同意簽發系爭之六百萬元本票，並以其所有土地設定第一順位抵押權七百二十萬元予被上訴人，足見兩造間確有六百萬元消費借貸關係存在。至於是否因林恩生向上訴人轉借該六百萬元使用而由林恩生負責支付貸款利息，自不影響兩造間已成立之消費借貸關係。上訴人雖否認兩造間存有系爭六百萬元消費借貸關係，惟被上訴人既已舉證證明，而上訴人無法舉出確切之證據證明之，其上開主張自屬無據。
五、關於被上訴人可否依票據法第十三條規定，主張上訴人不得以自己與執票人前手間所存之抗辯事由，對抗執票人即被上訴人？查：
（一）按「票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所存之抗辯事由對抗執票人」，票據法第十三條定有明文。又同法第五條規定「在票上簽名者，依票上所載文義負責。」，則被上訴人持有效之系爭本票，依票據法第一百二十三條規定請法院裁定准予強制執行，程序上並無瑕疵。
（二）上訴人主張系爭六百萬元本票並非其交付被上訴人借貸之用，而係其交付林恩生擔保土地買賣價金，因林恩生向被上訴人借貸而交付被上訴人持有等語，證人林恩生於原審審理時證稱：「我與原告（即上訴人）是在八十一年認識的，我們都是 陸根紀 建設的股東，因這關係認識的。」等語（見原審㈠卷第九七頁反面），證人即代書林玉璇於士林地院八十七年七月二十八日審理詐欺案時證稱：「．．．陳愛珠拿乙○○（即上訴人）開的六百萬元本票交給我，我再把本票交給甲○○（即被上訴人）等語（見原審卷㈠第一七九頁反面），且依前所述，兩造間存有六百萬元之借貸關係，則被上訴人取得上訴人所簽發之系爭本票，非以惡意或重大過失，亦非無對價或以不相當之對價取得，依前揭條文規定，上訴人自不得以自己與執票人前手間所存之抗辯事由，對抗執票人即被上訴人。上訴人既在票據上簽名，依票據法第五條規定自應依票載文義負責。被上訴人持有效之票據，依票據法第一百二十三條規定聲請法院裁定准予強制執行，並非無法律上原因而受有利益，亦非屬侵權行為灼明。
六、綜上所述，兩造間既有六百萬元消費借貸關係存在，上訴人請求確認兩造間消費借貸關係不存在，即無理由，應予駁回。又，兩造間確有六百萬元消費借貸關係存在，且上訴人未能證明已清償借款，從而被上訴人持上訴人簽發之系爭六百萬元本票，聲請法院裁定取得執行名義，進而拍賣上訴人土地受償二百五十五萬五千三百零二元，非無法律上之原因而受利益，亦非屬侵權行為，上訴人依不當得利及侵權行為之規定訴請被上訴人返還上開金額及法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決（上訴人於原審未為假執行之聲請），並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，經審酌兩造其餘攻擊防禦方法及所為之舉證，於本件判決結果不生影響，自毋庸一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年五月三十日
民事第十六庭
審判長法官阮富枝
法官周美月法官王聖惠右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年五月三十一日
書記官陳樂觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。