臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第1012號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1012號刑事判決

裁判日期：民國96年05月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1012號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第3747號中華民國96年2月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第4808號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○曾因施用毒品案件，經送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國92年8月8日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第2229號為不起訴處分確定。惟其復因施用第一級毒品罪及竊盜罪，經原審法院以93年度訴字第3137號判決及94年度中簡上字第68號判決分別判處有期徒刑7月及4月（得易科罰金）確定，經同院以94年度聲字第1557號裁定合併定應執行刑為有期徒刑10月確定後，入監執行，於94年10月27日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，復於受前開觀察、勒戒及有期徒刑之執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年8月25或26日某時，在臺中市區內不特定地點之友人車上，以將少許海洛因摻於香菸內點燃後吸其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因，嗣於95年8月28日晚上8時許，在臺中市○區○○路與中興街口，因其涉嫌竊盜罪，經警帶返警局後，接受採尿送驗而查獲。
二、案經臺中市警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實業據被告甲○○於原審審理時自白不諱，參酌卷附臺中市警察局第一分局採集尿液鑑定同意書、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告書、臺灣高等法院被告前案紀錄表（被告前案、累犯及素行情形之認定），被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為係犯為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告前因施用第一級毒品罪及竊盜罪，經原審法院以93年度訴字第3137號判決及94年度中簡上字第68號判決分別判處有期徒刑7月及4月（得易科罰金）確定，經同院以94年度聲字第1557號裁定合併定應執行刑為有期徒刑10月確定後，入監執行，於94年10月27日縮刑期滿執行完畢等情，有前案紀錄表附卷可查，其於徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審就被告論罪科刑固非無見，惟：原審就移送併辦之95年度毒偵字第5546號案件，認被告另於95年10月18日下午1時許前回溯4或5日內之某時止，在臺中市區內不特定地點之友人車上施用毒品海洛因之犯行，與本件屬「集合犯」，應僅論以一罪，而併辦審理部分。查：刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之「集合犯」情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。而學理上「集合犯」之概念，依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪）（最高法院92年台上字5115號判決、92年台上字第4959號判決、93年台上字第3609號判決、94年台上字第4567號判決），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當，因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。是原審判決就上開移送併辦部分，以符合集合犯實質上一罪而併予審理，尚有誤會，被告上訴，未提出具體上訴理由，亦未於本院審理時到庭，空言上訴固無理由，然原判決既有上開可議之處，自應撤銷改判。被告於五年內，猶無悔改之意再為本件犯行，被告施用毒品，除戕害自身之健康、生命外，並已衍生危害家庭之不良後果，且損及社會、國家之整體利益。審酌上情、被告之素行、犯罪之動機、情節、所生危害及其他犯罪情節並犯後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年5月30日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官江德千法官劉登俊上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當人之人數附繕本）。
書記官粘銘環中華民國96年5月31日