裁判字號：臺灣高等法院92年上字第643號民事判決
裁判日期：民國92年10月15日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院民事判決九十二年度上字第六四三號
上訴人甲○○
乙○○共同訴訟代理人 廖修譽 律師被上訴人丙○○訴訟代理人 吳秉祐 律師右當事人間返還借款事件，上訴人對於中華民國九十二年五月二十二日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第六六號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十月一日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決命上訴人連帶給付超過新臺幣肆佰零柒萬壹仟伍佰元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔百分之九十五，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠被上訴人提出之證據中，除原證三號五十萬元之借據有明顯表示借貸關係之意
旨外，其餘皆為支付工具，並無法證明兩造間有消費借貸法律關係存在，故被上訴人仍應就其餘金額之消費借貸法律關係存在，負舉證責任。
㈡上訴人乙○○於原審九十一年五月二十二日提出之訴訟狀中記載：「：：三、
前送去的三張票款未付本人，：：因我先去找他調錢，他沒有那麼多，只借我壹拾萬元，沒有給我拿票。四、再以前送去的票，他尾款未付（壹拾捌萬元）」等語，只是說明被上訴人欲借款卻未為給付或給付完全而已，並非自認被上訴人收受之支票皆是借款憑據。
㈢上訴人甲○○雖於原審九十一年五月二十三日言詞辯論時陳稱：「（法官問：
是否有向原告借款？）有的，我是借多少我已經忘記了，目前大概尚欠一百多萬」等語，惟在原審九十一年七月三日言詞辯論時，上訴人甲○○亦稱：「（法官問：原告原來借多少錢被告一、二？）（原告訴代答稱：總共是五百六十七萬八千五百元）（法官問：請問甲○○是否確是如此？）我也不知道，錢是交給我太太的，我現在已經離婚了。我女兒的房子已經過給原告抵償了，是代書辦的，代書費用由我負擔的」等語，可見上訴人甲○○根本不知借款有多少，又如何就該借款之成立與金額之多寡為自認？㈣上訴人於原審提出之筆記帳本上雖載有：「借款，一百六十七萬元，支票，二
百四十九萬一千五百元，金額四百一十六萬一千五百元。抵帳，二百二十八萬五千元，所欠金額一百八十七萬六千五百元」，惟此非上訴人就系爭票據即為借款憑據之自認，而係上訴人於本件起訴後自估於如被上訴人提出之支票如有理由，上訴人於法律上所負之票據債務，再加計原本債務所應負之票據及借款責任，再計算得為抵付之帳款，初估計於法律上尚須負擔一百八十七萬六千五百元債務。然因票據債務部分，已罹於時效，故本件僅剩本金一百六十七萬元之債務。而上訴人業以一百五十萬元之房屋價值為代物清償，故僅餘十七萬元債務尚未清償。
㈤迄至九十年一月止兩造間之結算，上訴人共積欠被上訴人二百五十六萬一千五
百六十元（本金加利息），惟其中八十九萬一千二百二十七元，上訴人業以客票方式還款，故僅餘本金一百六十七萬零三百三十三元（詳見上訴人提出之計算表）。上訴人自認被上訴人於原審提出之一百六十七萬元本票，即為此理。
另上訴人主張被上訴人提出之五十萬元借據係原已清償而未作廢之借據，其理亦在此。
㈥兩造間金錢借貸往來係自八十九年十一月間開始。被上訴人交付借貸之金錢予
上訴人後，上訴人則書立借據或開立本票，並提供房子設定抵押權予被上訴人。往來期間上訴人共提供訴外人王 玫方 名下坐落於門牌號碼臺北縣雙溪鄉新店三五號之土地及建物第二順位抵押權、訴外人 王心怡 名下坐落於門牌號碼臺北縣雙溪鄉新店四三號之土地及建物第二順位抵押權，及訴外人 施素美 名下位於○○區○○街之土地及建物第二順抵押權予被上訴人。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：㈠建物登記謄本一件；㈡訴外人施素美不動產異動登記謄本一件；㈢訴外人 王玫方 不動產異動登記謄本一件等為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠上訴人就兩造間成立之消費借貸法律關係，業已自認，故依民事訴訟法第二百七十九條第一項規定，上訴人就上開事實，已無庸舉證：
⒈上訴人乙○○於原審九十一年五月二十二日訴訟狀中已自認：「本人乙○○
沒有欠丙○○那麼多錢，我也願意還錢，：：那也要看我目前的經濟狀況，：：前有一條（第十一條一百六十七萬元正）今天我已破產還要我付利息」等語。
⒉上訴人甲○○於原審九十一年五月二十三日言詞辯論時亦自認：「（法官問
：是否有向被上訴人借款？）有的，我是借多少我已經忘記了，目前大概尚欠一百多萬」。復於九十一年七月三日言詞辯論時陳稱：「（法官問：被上訴人原來借多少錢給上訴人？）（上訴人訴代答稱：總共是五百六十七萬八千五百元）（法官問：是否確是如此？）我也不知道，錢是交給我太太的」等語。
⒊上訴人於原審提出之九十一年十一月五日民事答辯㈡狀及九十一年九月二十
五日民事答辯狀上分別記載：「八十九年十二月底上訴人甲○○及乙○○確曾累積積欠被上訴人一百六十七萬債務」、「於九十年初到期日之後，上訴人以被上訴人所提示證物一之所有票據及上訴人自身所提出原證五之支票為清償給付並為陸續再借款」等語。
㈡上訴人雖以：於原審提出之筆記本並非上訴人就被上訴人於本件所提之支票即
為借款之憑據之自認，而係上訴人於本件起訴後，自估於如被上訴人提出之支票如有理由上訴人於法律上負有之票據上債務等語，作為撤銷其自認之論據，惟於法不合。蓋被上訴人不同意上訴人之撤銷自認，且兩造間確因系爭二十二張票據成立消費借貸關係，上訴人事後始謂：上訴人於本件起訴後自估法律上負有之票據上債務云云，顯無可採。
㈢上訴人提出之計算表及記帳筆記雖分別記載：「八十九萬一千二百二十七元：
業已以客票方式還款」、「抵帳0000000」等語，惟被上訴人否認其為真正，故依最高法院二十二年上字第二五三六號、二十八年上字第一九二○號判例意旨，上訴人自應就上開「業已以各票方式還款」、「抵帳0000000」之待證事項，負舉證責任。
三、證據：援用原審所提證據。理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人甲○○、乙○○原為夫妻關係，㈠自八十九年間起陸續分別在如附表一所示之二十二紙票據上背書後交付予伊，用供調借現款二百五十八萬一千五百元，約定利息為月息二分，並以上開支票之發票日及本票之到期日為清償期。㈡另上訴人甲○○、乙○○共同開立如附表二所示之二紙本票，作為借款憑據，向伊借貸一佰六十七萬元，約定利息亦為月息二分，清償期為八十九年十二月十日。綜上，上訴人甲○○、乙○○共向伊借貸四百二十五萬一千五百元，清償期均已屆至。爰依消費借貸和連帶債務之法律關係，請求判令：上訴人連帶給付四百二十五萬一千五百元及自九十年八月一日起算之法定遲延利息等情。
上訴人則以：上訴人乙○○僅於如附表一所示編號八、一八、一九、二○、二一、二二號之票據上背書，並未在其餘票據上背書。渠等雖曾向被上訴人借貸一百六十七萬元，惟於九十年初到期後，渠等係以附表一、三所示之票據予以清償，其後再陸續借款，後因部分票據未能兌現，遂以渠等之女王玫方購買之不動產移轉登記予被上訴人，以資抵償一百五十萬元，故渠等僅餘十七萬元債務尚未清償等語，資為抗辯。
二、經查：上訴人甲○○、乙○○原為夫妻關係（嗣於八十九年十月二十六日離婚），自八十九年間起陸續分別在附表一所示之二十二紙票據上背書後交付予被上訴人，且該票據經被上訴人提示後均遭退票；又上訴人甲○○、乙○○共同開立附表二所示之本票二紙（面額共計一百六十七萬元），交付予被上訴人供作借款一百六十七萬元之憑證，並約定借款利息為月息二分等事實，業據被上訴人於原審提出附表一所示之支票二十一紙、本票一紙、退票理由單二十二紙，附表二所示之本票二紙，上訴人之訴人甲○○、乙○○自認真正，應堪信為真實。
三、本件被上訴人主張：上訴人甲○○、乙○○分別或共同背書後交付如附表一所示之票據，持向伊共同借貸二百五十八萬一千五百元，惟票據均未獲兌領；另上訴人交付附表二所示面額共計一百六十七萬元之本票，供作借款憑證，共計上訴人尚積欠借款四百二十五萬一千五百元未還等情。上訴人則以：渠等僅向被上訴人借款一百六十七萬元，而交付附表二所示本票二紙作為憑證，惟渠等嗣已將女兒王玫方向訴外人 陳建嘉 購買之不動產移轉登記予被上訴人，用以抵償一百五十萬元，僅餘十七萬元未清償，又因被上訴人尚有借款十八萬元未交付，是渠等實際上已將積欠被上訴人之債務清償完畢；至於如附表一、三所示之票據，係渠等持以交付被上訴人用供清償債務之憑證，而非向被上訴人借貸之憑證等語抗辯。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七
十七條前段規定甚明。又民法第四百七十四條所規定之消費借貸，係指當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；則金錢消費借貸契約之成立，除必須有金錢之交付外，尚須有借貸意思表示之合意，始足當之；再債務人主張債務業已清償者，自應就自己業已清償之事實負舉證責任。依上開說明，被上訴人主張：上訴人共同向伊借貸四百二十五萬一千五百元，上訴人僅就其中一百六十七萬元借款予以自認，則被上訴人就其餘款項二百五十八萬一千五百元兩造間有借貸合意、被上訴人已就款項交付等事實負舉證責任；上訴人若抗辯借款業已清償完畢者，自應由上訴人就債務清償完畢之事實負舉證責任。
㈡就附表一所示票據面額共計二百五十八萬一千五百元部分：
⒈被上訴人主張：上訴人甲○○、乙○○持附表一所示之二十二紙票據向伊調現
借款二百五十八萬一千五百元一節，惟經上訴人以：附表一所示之票據均係渠等持向被上訴人清償之用，而非持向被上訴人借款之用置辯，其中上訴人乙○○並於原審九十一年五月二十二日提出訴狀指陳：「本人乙○○沒有欠丙○○那麼多錢：：：他與朋友來 店瑞芳 拿回客票（已兌現）共貳拾肆萬柒千元。
、前送去的三張票款未付本人（金額參拾萬零捌佰元）：：：因當我先去找他調錢，他沒有那麼多，只借我壹拾萬元，沒有給我拿票。再以前送去的票，他尾款未付（壹拾捌萬元），他後面沒有影印給我。日鼎支票（五萬元）他說日期太久，四個多月暫且先放」、「而且擔擱的金額與未付金額全部未扣除」等語（原審卷㈠第一０八、一一０頁）。
⒉就附表一所示之票據二十二紙，究係上訴人持以向被上訴人借款，抑供清償前
債之用？查被上訴人與上訴人甲○○均為汽車材料商，僅係同事關係，被上訴人平日放款予他人並收取利息，且利息以月息二分計算等情，此為兩造一致陳明（原審卷㈠第一０一頁，本院卷第四二、五十頁），顯見兩造間借貸非屬親友間緊急紓困型態，而係社會一般常見之金主為賺取利息而放款之型態。再參照卷附上訴人乙○○未爭執為真正之借據一紙（原審卷㈠第三三頁），其上記載：「本人乙○○於民國八十九年十一月三十日借伍拾萬元正，調借現金，本人願在十天之內歸還，並收齊客票來換取抵押品（權狀與本票）特此聲明」等語；參以上訴人承認：渠等向被上訴人借款一百六十七萬元，因而交付如附表二所示之本票二紙予被上訴人，合於上開借據所載之內容；上訴人乙○○更於訴狀中記載：「前送去的三張票款未付本人：：：再以前送去的票他尾款未付」云云（原審卷㈠第一０八頁），益徵上訴人向被上訴人借款時交付之票據供作借貸之憑證；且上訴人提出如附表一所示票據二十二紙，背面或經上訴人甲○○背書，或經上訴人二人共同背書，亦與社會一般向金主借貸時即須交付本票或支票作為憑證之例相符。足堪認定：上訴人向被上訴人借款時，係提供不動產之所有權狀與本票供作擔保及借款憑證，若欲換取上開憑證者，則須收齊與借款同額之客票始得換回，亦即上訴人交付予被上訴人之票據，係供作借款之憑證。
⒊被上訴人提出如附表一所示面額共計二百五十八萬一千五百元之票據二十二紙
，作為上訴人向伊借款之憑證，堪認兩造有借貸之合意，固非無據，惟上訴人乙○○已於訴狀中抗辯：再以前送去之票尾款（十八萬元）未付云云（原審卷㈠第一０八頁），即抗辯被上訴人未如上訴人交付之票據金額般，給付款項予上訴人。被上訴人就其已交付如附表一所示之借貸款項二百五十八萬一千五百元之情，並未舉出任何證據，而上訴人甲○○於原審陳明：「有向原告（被上訴人）借款，我是借多少，我已經忘記了」、「（問：總共是0000000元？）答：我也不知道，錢是交給我太太」云云（原審卷㈠第一００頁，㈡第十一頁），要僅得認為上訴人甲○○承認向被上訴人借款，惟總數已忘記，錢係交給上訴人乙○○，伊不清楚等情，尚難憑以認定上訴人甲○○已就被上訴人交付借款五百六十七萬八千五百元之事實自認在卷；參酌上訴人乙○○於原審提出自書之帳單載明：「客票送去未付十八萬元」、「借款0000000；支票0000000；（加計）金額0000000」，可知：依上訴人乙○○自行計算，上訴人係交付面額二百四十九萬一千五百元之票據向被上訴人借款，惟被上訴人有十八萬元未給付現金。惟如上所陳，被上訴人已提出附表一所示面額二百五十八萬一千五百元之票據及退票理由單，上訴人乙○○所列二百四十九萬一千五百元之票據並未詳列明細，自應以被上訴人所述較為可採，堪認兩造有上開數額二百五十八萬一千五百元之借貸合意，因被上訴人未就交付金錢部分舉出任何證據，則參酌上訴人乙○○承認僅有十八萬元未付之情，予以計算，而得出被上訴人已交付二百四十萬一千五百元（0000000-000000=0000000）之款項予上訴人。
㈢就附表二所示本票面額共計一百六十七萬元部分：
本件上訴人於本訴中已自認簽發附表二所示面額共計一百六十七萬元之本票，供作向被上訴人借款之憑證（原審卷㈡第七七、七九、八一頁反面、八七頁，本院卷第七六頁），上訴人乙○○自書之帳單上亦記明：「借款0000000元」（原審卷㈠第一一八頁），應堪信為真實。
㈣依上所陳，應認兩造有借貸合意，且經被上訴人交付款項之借款數額為四百零七萬一千五百元（0000000+0000000=0000000）。
四、本件上訴人另以：⒈渠等前以女兒 王玫芳 向訴外人陳建嘉以四百萬元購買之臺北縣雙溪鄉新店三五號及坐落基地（已付二百萬元，尾款二百萬元由被上訴人支付）移轉登記予被上訴人，作價三百五十萬元折讓予被上訴人，抵償積欠被上訴人之一百五十萬元債務；⒉除前開不動產抵償之情外，渠等另尚清償七十八萬五千元，連同上開一百五十萬元共計清償二百二十八萬五千元（0000000+785000=0000000）；⒊被上訴人提出如附表三所示之票據，均係渠等持交用供清償以前債務等節置辯。惟查：
㈠被上訴人對於上訴人以其女王玫方購買之不動產抵償債務之事實並未爭執，惟僅
承認以該不動產抵銷一百四十二萬七千元，而非一百五十萬元，又伊已另行抵銷如附表三所示面額共計一百四十二萬七千元由上訴人因借貸而交付之票據債務在案一節。在此，被上訴人僅承認上開不動產抵償一百四十二萬七千元，上訴人就其餘七萬三千元部分可供抵銷之積極事實未再舉證以明，自僅得認定上訴人提供之上開不動產抵銷之金額為一百四十二萬七千元。
㈡上訴人另辯陳：被上訴人提出之如附表三所示各票據，均係渠等供作清償其前積
欠被上訴人債務之用，並非渠等借款之憑證云云。惟查上訴人向被上訴人借款時，係交付票據供作借款憑證，已如上述，若附表三所示票據係上訴人持以交付意供清償以前債務者，衡情上訴人會向被上訴人索回其前交付之同面額票據方是，惟上訴人竟未為之，實與常情有違；況且，附表三所示之票據，均經被上訴人提示未獲兌現，已據被上訴人提出各該票據及退票理由單在卷可憑（原審卷㈡十九至三一頁），上訴人均未予爭執，則縱令上訴人所述：各該票據用供清償債務之用為可採，亦因各該票據均退票而無清償上訴人其前積欠被上訴人之任何債務可言，故上訴人之上開抗辯，殊非可採。
㈢被上訴人在此將上訴人以不動產作價之金額為一百四十二萬七千元，與上訴人另
交付如附表三所示之借款憑證面額共計一百四十二萬七千元之票據，據以主張抵銷，核無不合。
㈣上訴人乙○○又辯稱：除後開㈢所述之不動產抵償之情外，前尚清償七十八萬五
千元（包括：日鼎支票五萬元，客票未付十八萬元，被上訴人與 胡桂蘭 來店裡拿客票二十四萬七千元，三張 阿明 付給我支票抵帳三十萬八千元），除其中客票未付十八萬元已如上開⒊予以斟酌外，其實係抗辯曾另以客票清償六十萬五千元等語（原審卷㈠第一一八頁），惟據被上訴人否認在卷，上訴人就此既未詳列資料，更未提出任何證據證明，且上訴人若持交票據予被上訴人意供清償以前債務，亦應向被上訴人索回其前交付之同面額票據，上訴人捨此未為，復經被上訴人否認，自難採信。
㈤承上說明，上訴人以其女王玫芳購買之不動產作價轉讓予被上訴人供作抵銷之金
額為一百四十二萬七千元，已經被上訴人執與上訴人交付如附表三所示之借貸憑證票據一四十二萬七千元主張抵銷在案，自無從再於本件訴訟中主張抵銷其他借貸債務；至於上訴人乙○○辯稱：另有清償六十萬五千元之情，並未舉證以實其說，均非可採。是故，上訴人積欠被上訴人尚未清償之借貸金額為四百零七萬一千五百元。
五、按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，民法第四百七十八條前段、第二百七十二條第一項分別定有明文。本件上訴人甲○○、乙○○積欠被上訴人之借款尚有四百零七萬一千五百元，而上訴人甲○○、乙○○自承係基於共同借款人之地位向被上訴人借款，表示對於被上訴人明示各負全部給付之責任，於本審亦未就此予以爭執，應認上訴人對被上訴人負連帶給付之責任甚明。又被上訴人提出附表一所示借款憑證之票據請求上訴人返還借款，而各該支票之票載發票日，或本票之到期日，即為兩造約定之借款清償日，此為兩造所不爭執，上訴人未於確定之清償期清償債務，應於各清償期之翌日起負給付遲延利息之責任；再兩造有借款利率以月息二分計算之約定，從而被上訴人請求上訴人甲○○、乙○○連帶給付借款四百零七萬一千五百元，及自附表一最後清償期（九十年七月二十九日）翌日後之九十年八月一日起按年息百分之五計算利息，為有理由，應予准許；被上訴人逾上開範圍之請求，為無理由，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人本於消費借貸之法律關係，請求上訴人連帶給付於四百零七萬一千五百元，及自民國九十年八月一日起算至清償日止按週年利率百分之五計算利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請亦失依附，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴論旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付並為假執行之宣告，核無違誤，上訴人就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證核與結論不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年十月十五日
民事第四庭
審判長法官李瓊蔭
法官楊豐卿法官林金吾正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年十月十五日
書記官張淑芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。