裁判字號：最高法院102年台上字第1220號刑事判決
裁判日期：民國102年03月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第一二二○號上訴人 林進壽
彭文慶 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年一月八日第二審判決（一○一年度上訴字第一六五三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○一年度偵字第三一六二、三一六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林進壽有原判決附表（下稱附表）壹（以下記載為附表一）編號２所示販賣第一級毒品海洛因一次犯行；上訴人彭文慶有附表貳（以下記載為附表二）編號１至４、編號９、所示販賣第一級毒品六次、附表二編號至所示與 張舒琦 共同販賣第一級毒品三次、附表二編號５至８所示自行販賣第二級毒品甲基安非他命四次犯行，因而撤銷第一審關於彭文慶附表二編號８部分之判決，改判仍論以販賣第二級毒品罪，並就彭文慶此次販賣第二級毒品罪部分，先後依毒品危害防制條例第十七條第二項、第一項規定減輕其刑後，處有期徒刑二年，並諭知相關之從刑。維持林進壽所犯附表一編號２所示販賣第一級毒品一罪，處有期徒刑九年，暨相關從刑之判決；及維持彭文慶附表二編號１至７、９至所示自行或共同販賣第一級毒品共九罪、自行販賣第二級毒品共三罪，各處如附表二各該編號所示有期徒刑七年十月、八年、七年八月、七年八月、三年八月、三年六月、三年六月、七年八月、七年八月、七年十月、七年十月、七年八月，暨相關從刑之判決，而駁回林進壽、彭文慶在第二審對此等部分之上訴，並就彭文慶前揭撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之有期徒刑部分，合併定彭文慶應執行之刑為有期徒刑十二年八月，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按（另原判決就附表一編號１改判林進壽無罪部分，未經上訴已確定）。
林進壽上訴意旨略以：㈠、林進壽雖承認有販賣海洛因予彭文慶，但僅係以原價有償轉讓予彭文慶，並無營利，僅應論以轉讓毒品罪，原判決論以販賣，適用法則有違誤。㈡、林進壽販賣犯行僅一次，並在偵查中積極配合查緝上手毒販，彰化機動查緝隊亦函覆屬實，林進壽顯有悔過之心，原判決未就此為量刑審酌，有判決理由不備之違誤。
彭文慶上訴意旨略以：彭文慶於警詢已供稱係於民國一○一年農曆過年前向 趙明良 購買海洛因及甲基安非他命之事實，嗣於偵訊時，係檢察官要求彭文慶說明大約哪一日，彭文慶方稱一○一年一月中旬，然彭文慶於本件所販賣毒品之來源確實均為趙明良，是檢察官方於起訴書載明附表二之犯行均有毒品危害防制條例第十七條第一項減刑之適用，惟第一審遽認以一○一年一月中旬前彭文慶之販毒犯行均無該條減刑適用，核與事實不符，彭文慶曾具狀請求履勘前揭筆錄之光碟，然未為採信，原判決亦未說明不採之理由，有應調查之證據未予調查之違法等語。
惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑林進壽、彭文慶自白有販賣毒品之事實，核與證人 劉鎮誠 、 潘泓瑋 、 張家豪 、 林聖隆 所為有於附表所載之時、地購買毒品之證詞相符。再佐以卷附台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣高等法院在監在押全國紀錄表、通訊監察書、通訊監察譯文、雙向通聯紀錄、原審勘驗筆錄，暨扣案之行動電話一支、電子磅秤一台、塑膠夾鏈袋一批等證據資料，經綜合判斷，認定林進壽確有上揭販賣第一級毒品，彭文慶確有上揭販賣第一級及第二級毒品之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。㈡、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。林進壽辯稱幫忙調毒品，無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑。林進壽售賣第一級毒品海洛因，既屬有償行為，無論其毒品從何而來，其以海洛因數量多達新台幣十三萬元之價格售賣，顯非單純調貨交付予施用毒品者，而有從中賺取差價或量差牟利之意圖灼明，原判決認其主觀上有營利之意圖，不違經驗法則，不能指為違法。㈢、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原判決以林進壽之責任為量刑基礎，就刑法第五十七條所列事項，審酌林進壽因販賣毒品予他人，助長國內施用毒品歪風，嚴重危害社會治安及國民健康，惟其所獲不法利益尚非鉅大，並坦承犯行之態度等一切情狀，且依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條遞減其刑後，量處有期徒刑九年，核其所量定之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法。另科刑時應以行為人之責任為基礎，並應審酌刑法第五十七條各款事項，為科刑輕重之標準，然非謂需逐一審酌，原判決既已為上開審酌而為量刑，於法即無不合。林進壽上訴意旨㈡徒憑己意，逕行就此指摘，尚與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈣、原判決對於彭文慶有無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用乙節，已詳敘：彭文慶於警詢所稱毒品來源係在「一○一年農曆過年前」購買毒品，而一○一年農曆過年連假係自一○一年一月二十一日起至同年一月二十九日止（即農曆十二月二十八日至翌年一月初七），此為法院生活經驗上所已知之事實，則彭文慶於偵訊進一步明確供稱：在「一○一年一月中旬」，向趙明良購買海洛因、甲基安非他命等語，核與其警詢所述「一○一年農曆年前」之詞並無矛盾。何況，趙明良對於在「一○一年一月中旬某日」販賣海洛因、甲基安非他命予彭文慶乙事，業據趙明良於被訴販毒案件之偵查、審理中自白認罪，有追加起訴書、第一審另案判決書可參，趙明良之自白核與彭文慶於偵訊指證「一○一年一月中旬向趙明良購買毒品」乙節吻合，是原判決僅就附表二編號「８」彭文慶於一○一年一月二十三日販賣甲基安非他命予林聖隆該次犯行，適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減刑，並敘明彭文慶辯護人聲請勘驗偵訊光碟，因待證事實已明，未再另為無益之調查，核與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形並不相當，彭文慶上訴意旨就此指摘，要非合法之第三審上訴理由。林進壽、彭文慶上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及於原判決本旨已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其二人之上訴除彭文慶附表二編號８部分外均違背法律上之程式，應併予駁回。至彭文慶附表二編號８部分原判決業依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，彭文慶提出之上訴狀及上訴理由狀均未記載該部分之上訴理由，迄本院判決前仍未提出上訴理由，應依刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○二年三月二十七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官林立華法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年三月二十九日
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