臺灣高等法院103年度上訴字第807號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第807號刑事判決

裁判日期：民國103年03月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第807號上訴人即被告 邱國進 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第912號，中華民國103年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第2135號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕微，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號刑事判決參照）。
二、本件被告不服原審判決，提起上訴，理由略以被告涉犯施用第一級與第二級毒品罪行，於偵審程序中，均坦承不諱，惟原判決之刑度仍嫌過重，且未依刑法第57條審酌犯罪之動機、目的及犯罪後之態度，被告深感不服，爰依法提起上訴云云。
三、原判決略以：㈠邱國進有下述犯罪紀錄：
⒈前於民國95年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以96
年度毒聲字第982號刑事裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年11月14日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第3886號為不起訴處分確定。
⒉因竊盜案件，經原審以96年度易緝字第7號刑事判決判處有期徒刑1年確定。
⒊復因偽造文書案件，經臺灣南投地方法院以96年度訴字第
300號刑事判決判處有期徒刑1年2月確定。⒋又因竊盜等案件，經臺灣南投地方法院以96年度訴字第184
號刑事判決判處有期徒刑7月共4罪、5月共3罪、5月，應執行有期徒刑3年6月，嗣經上訴至本院臺中分院，經該院以96年度上訴字第1140號刑事判決撤銷原判決，改判處有期徒刑7月共4罪、5月共3罪、5月，應執行有期徒刑3年6月確定，復經同院以96年度聲減字第2665號刑事裁定分別減刑減為有期徒刑3月15日共4罪、2月15日共3罪、2月15日，應執行有期徒刑1年9月。
⒌再因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以96年度易字第224號
刑事判決判處有期徒刑8月、7月、6月、5月、5月確定，應執行有期徒刑2年3月確定。上開⒉、⒊、⒌所示罪刑，嗣經臺灣南投地方法院以96年度聲減字第513號裁定分別減刑減為6月、7月、4月、3月15日、3月、2月15日、
2月15日，並定應執行有期徒刑2年4月。上開⒉至⒌所示經減刑後之罪刑，再經本院臺中分院以96年度聲字第1734號裁定定應執行有期徒刑4年1月，於99年7月30日縮短刑期假釋出監，於100年2月8日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行完畢論（於本案構成累犯）。
⒍又於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，復犯施用第
一、二級毒品罪，經原審以101年度簡字第4254號刑事簡易判決判處有期徒刑6月確定，於101年9月5日易科罰金執行完畢。
⒎又於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，再犯施用第
一、二級毒品罪，經臺灣士林地方法院以101年度審訴字第
250號刑事判決判處有期徒刑11月，經本院以101年度上訴字第2248號刑事判決駁回上訴確定。上開⒍、⒎所示罪刑並經臺灣士林地方法院以101年度聲字第1712號刑事裁定定應執行有期徒刑1年2月確定。
⒏又於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，再犯施用第
一、二級毒品罪，經原審以101年度訴字第2205號刑事判決判處有期徒刑1年，經本院以102年度上訴字第1525號、最高法院以102年度台上字第3783號刑事判決分別駁回上訴確定。
⒐又於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，再因犯施用
第一、二級毒品罪，經原審以102年度訴字第287號刑事判決判處有期徒刑9月確定。
㈡邱國進明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2
條第2項第1、2款所明定之第一、二級毒品，不得施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年2月4日上午3、4時許，在新北市○○區○○路○○號4樓居所內，以將海洛因摻入香菸內吸食之方式（起訴書原載「於102年2月4日下午1時為警採尿時往前回溯26小時之某時，在不詳地點，以不詳方式」，業經檢察官於原審當庭更正補充如上），施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年2月3日上午3、4時許，在同上居所，將甲基安非他命置入玻璃球內點火燻烤後，以所生煙霧吸入體內之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於102年2月4日上午8時15分許，經警持原審搜索票至上址執行搜索，並扣得邱國進與其妻黃卉羚（所犯施用毒品犯行，另經原審判決）共同所有持供施用毒品用之安非他命吸食器2組、玻璃球2個等物。復於同日下午1時許，經警採集其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，始查知上情。
㈢上揭分別施用第一、二級毒品犯行之事實，業據被告邱國進
於原審審理時坦承不諱（見原審103年1月21日準備程序筆錄第3至4頁、簡式審判筆錄第2、4頁）。且被告於102年2月4日下午1時許為警予以採集其尿液檢體（代碼編號為D0000000），經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗後，確呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）及鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應一節，業據被告於警詢中供稱：警方提供之尿液瓶清潔，內裝尿液為伊排放，瓶蓋為伊親封等情；於檢察官訊問時供稱：於102年2月4日下午1時有採集尿液送驗等情明確【見102年度毒偵字第2135號（下稱偵卷）第8背面、39頁】，復有新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名代碼對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年2月25日出具之濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見偵卷第16、2頁）。按「尿液毒品檢驗…若能使用先進之氣相層析質譜儀分析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾，為目前最具公信力的檢驗方法。」等語，有法務部調查局第六處87年9月29日（87）發技㈠字第00000000號函附卷為憑，足見前揭臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司所使用之檢驗方法已可完全排除毒品偽陽性之干擾，其檢驗結果堪以採信；而「海洛因經注射入人體後，約百分之20於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時」，且「甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿液中排出，約百分之90於96小時內自尿液中排出，甲基安非他命之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等諸多因素有關，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日」等情，此有前行政院衛生署藥物食品檢驗局（已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）（81）藥檢壹字第0000000、001156號函各1紙附卷可憑。
㈣又於102年2月4日上午8時15分許，在新北市○○區○○
路○○號4樓，經警方持原審核發之搜索票實施搜索，當場扣得被告所有供施用毒品用之安非他命吸食器2組、玻璃球2個（前述吸食器2組及玻璃球2個係與其妻黃卉羚共同所有持用）、葡萄糖1包（已發還）等物之情，業據被告於檢察官偵查及原審審理中供述明確（見偵卷第39頁、原審103年
1月21日準備程序筆錄第4頁、簡式審判筆錄第3頁），復有新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場查獲及扣案物品照片6張在卷可按（見偵卷第10至12頁、102年度偵字第5003號卷第86頁）。綜上所述，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）及鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應，佐以上函示，並有上揭扣案物，顯見被告於原審審理時所坦承其於上揭事實欄所述之時、地及施用方式，分別施用海洛因、甲基安非他命等情，應與事實相符而值採信。按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議要旨參照）。查被告前於95年間初犯施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢，並經檢察官為不起訴處分，詎於上開觀察、勒戒執行完畢5年內，又再犯事實欄所示施用毒品案件一節，有本院被告前案紀錄表1份附卷可參，被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以內，再為2、3、4、5犯，依上開說明，本件被告再犯施用毒品犯行非毒品危害防制條例第23條第2項規定之「五年後再犯」類型，應依法訴追處罰。本案事證明確，上揭被告施用毒品犯行，均堪以認定，應予依法論科。
㈤核被告邱國進於上揭時、地分別施用海洛因、甲基安非他命
之行為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。爰審酌被告前有數次施用毒品犯行紀錄，且已因施用毒品案件經觀察、勒戒及法院論罪科刑之制裁，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，本應知所惕勵，卻仍漠視法令禁制再犯本罪，顯未知所戒慎，惟衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其遭查獲當時從事安裝冷氣工作、月薪約新臺幣30,000至50,000元、已婚、家有父母、兄長並有稚子需照顧等家庭經濟生活狀況、智識程度國中肄業、犯罪後於原審審理時已坦認施用第一、二級毒品犯行之態度及公訴檢察官求處有期徒刑1年4月，並非相當等一切情狀，分別論處如原審主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金折算標準，以示懲儆。
四、被告雖以前情置辯，惟查：㈠按刑事被告乃程序主體者之一，有本於程序主體之地位而參
與審判之權利，並藉由辯護人協助，以強化其防禦能力，落實訴訟當事人實質上之對等。又被告之陳述亦屬證據方法之一種，為保障其陳述之自由，現行法承認被告有保持緘默之權。故刑事訴訟法第95條第1項規定：「訊問被告應先告知左列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之。四、得請求調查有利之證據。」此為訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，最高法院97年台上第2956號著有判決，可資參照。經查，原審依修正後之第95條第1項規定，於審判中訊問前踐行告知上訴人即被告若為中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求選任辯護人之法定義務，經上訴人表示瞭解並否認具有原住民或中低收入戶身分（見原審卷第30至30頁背面），是本件自無庸另行代被告指定辯護人，合先敘明。
㈡次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量
之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。是原判決關於被告科刑之部分，原審已審酌：「被告前有數次施用毒品犯行紀錄，且已因施用毒品案件經觀察、勒戒及法院論罪科刑之制裁，有本院被告前案紀錄表
1份在卷可考，本應知所惕勵，卻仍漠視法令禁制再犯本罪，顯未知所戒慎，惟衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其遭查獲當時從事安裝冷氣工作、月薪約新臺幣30,000至50,000元、已婚、家有父母、兄長並有稚子需照顧等家庭經濟生活狀況、智識程度國中肄業、犯罪後於原審審理時已坦認施用第一、二級毒品犯行之態度後，始為量刑。原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，且關於被告科刑之部分，業已以被告之責任為基礎，並審酌前述刑法第57條之各款情狀，分別量處被告有期徒刑9月、5月，其認事用法均屬正確，上訴意旨泛稱未依刑法第57條規定酌減其刑云云，非依據卷內訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，徒憑己見對原審量刑之裁量權予以爭執，與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」，尚非相當。
㈢綜上，被告上訴意旨以原審量刑仍嫌過重，未依刑法第57條
規定審酌一切情狀云云，即屬無據，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指出或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。是本件被告上訴並未以書狀敘述具體理由，揆諸上開規定，自屬不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，將被告之上訴駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國103年3月25日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官楊貴雄法官吳冠霆以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官梁駿川中華民國103年3月27日