臺灣高等法院102年度上訴字第3306號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院102年上訴字第3306號刑事判決

裁判日期：民國103年03月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第3306號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告劉奕君選任辯護人林詠御律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第993號，中華民國102年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署【更名為臺灣新北地方法院檢察署】100年度偵字第30169號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨以：被告劉奕君意圖營利，以手機門號「0000-000000」為聯絡工具，於100年5月8日凌晨2時32分、35分許，以該電話撥打至證人 廖漢翔 所使用之「0000-000000」手機門號，議定以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣重量不詳之第三級毒品K他命及第二級毒品搖頭丸予廖漢翔，復於同日凌晨3時7分許，在新北市○○區○○路0段000號即中華郵政三峽大埔郵局附近，親自交付上開第三級毒品K他命及第二級毒品搖頭丸予廖漢翔並收受款項，認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，同法第301條第1項規定甚明。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦即，不得以被告反證不成立或其辯解為虛偽持為認定犯罪之論據，亦不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎（最高法院82年度台上第2389號、84年度台上第2677號判決要旨參照）。
三、另基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證販毒者；投票受賄者指證賄選者；貪污治罪條例之行賄者指證收賄者；犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲之來源及去向者；因均得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。至於指證者前後供述是否堅決一致，無矛盾或瑕疵，其與被指證者間有無重大恩怨糾葛等情，因與犯行無涉，均尚不足作為補強證據。且指證者證述情節既屬個別獨立事實，亦不得互為佐證（最高法院101年度台上字第6199號判決要旨參照）；而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言。（最高法院99年度台上字第7620號判決要旨參照）。此外，以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度台上字第1681號判決要旨參照）。
四、公訴意旨認被告劉奕君（下稱被告）有販賣第二、三級毒品行為，無非係依證人廖漢翔於警、偵訊中證述、被告持用之門號0000000000號行動電話與廖漢翔持用之門號0000000000行動電話之通訊監察譯文等件資為論據。
五、訊據被告固坦承上開「0000-000-000」號之手機門號確為其所使用，且於起訴書所載犯罪時間即100年5月間確有使用該門號撥打電話等事實，然堅決否認有販賣第二、三級毒品與廖漢翔之犯嫌，辯稱：其於100年4、5月間跟隨綽號「文龍」成年男子從事陣頭及討債工作，「文龍」將渠位在三峽臺北大學城之租屋處提供予渠友人或小弟居處，門號0000000000號行動電話則係供該居住該處者共同使用，持該門號於100年5月7、8日與廖漢翔通話者，並非其本人，且其亦未交付第二、三級毒品予廖漢翔，廖漢翔應係與綽號「 阿智 」者聯絡購買毒品等語（見偵卷第6至7頁、第102頁，原審卷一第162至163頁，原審卷二第22頁反面，本院卷第42頁反面）。
六、經查：
（一）檢察官以證人廖漢翔業於警詢及偵訊具結指證歷歷被告上揭犯嫌，且門號0000000000號行動電話係被告持用電話，門號0000000000行動電話係證人廖漢翔持用電話，且此2門號於100年5月8日凌晨2時32分27秒、同日凌晨2時35分23秒之確有互為通訊，而認係證人廖漢翔連絡被告購買第
二、三級毒品之通聯，惟：⒈證人廖漢翔於100年9月6日警詢（第一次）指稱：伊不曾
向被告購買過毒品，且伊沒有被告的電話，100年5月7日之通聯紀錄應係其朋友向伊借用電話撥打，另就100年5月8日2時32分之通聯，其想不起來該譯文內容是否為其與被告之通聯等語（見偵卷第12頁反面至13頁），嗣100年9月19日警詢（第二次）時卻稱：伊都打行動電話與被告聯繫，但被告的號碼伊不記得了，該100年5月8日2時32分之通聯是伊要跟被告購買K他命及搖頭丸之通聯（見偵卷第14反面至15頁），復於101年1月3日偵訊時亦證稱：該100年5月8日凌晨2點32、35分2通通聯係其向被告購買第二、三級毒品之通聯云云（見偵卷第90頁、第53正反面），足見證人廖漢翔於距離案發時間較近之第一次警詢對於本案事件之記憶係較為模糊，嗣後卻清晰指出其向被告購買之毒品名稱、數量及約定交貨之地點時間等節，其間容有可疑之處。
⒉次以，門號0000000000、0000000000、0000000000號行動
電話係證人廖漢翔申辦之行動電話，市話號碼0000000000號係廖漢翔住處電話，其中門號0000000000號已交由朋友 余正剛 使用等情，均為證人廖漢翔確認無誤（見偵卷第12頁反面、第14頁反面），又上開廖漢翔申辦之行動電話與室內電話，與門號0000000000號行動電話於100年5月7、8日間，僅同年月7日下午4時11分41秒至翌日（8日）上午8時32分，共11通通聯（扣除未接通通聯），有通訊監察譯文資料在卷可查（見偵卷第51至53頁反面），並經原審勘驗通訊監察錄音音軌無誤，亦有勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷一第136至137頁、第144至149頁、第169頁、第185至186頁反面）。而上開經原審勘驗後之通訊監察錄音音軌及譯文，嗣當庭播放通訊監察錄音令證人廖漢翔逐一比對確認，就其中關於本案100年5月8日2時32、35分之系爭聯絡毒品交易通聯，證人廖漢翔已結證稱：該2通通聯對話均無其本人之聲音，並非其本人通話，當時友人綽號「塑膠（SOGA）」（音譯）之余正剛在其旁邊，上開2通通聯應係余正剛持用門號0000000000行動電話通話等語（見原審卷一第203反面至204頁）明確，足見證人廖漢翔前於警詢及偵訊所證述其於100年5月8日以上開通聯向被告購買毒品一事，與原審勘驗監察錄音後之結果明顯相左，則檢察官僅以證人廖漢翔於警詢、偵訊之指證，遽認該2通電話係證人廖漢翔與被告聯絡毒品交易之通話，尚嫌速斷。⒊再原審法院復將檢察官所指101年5月8日凌晨2時32分、35
分通訊監察錄音（即原審送鑑定附表一編號十、），連同其他通訊監察錄音（下通稱待鑑語音）送請法務部調查局進行聲紋鑑定，經該局對被告本人進行語音採樣所得之已知語音（下稱已知語音），再與上開待鑑語音進行比對鑑定，其鑑定結果顯示：附表一之待鑑語音中，除其中3通（即原審送鑑定附表一編號二、八、九），因待鑑語音譯文標示「B」之聲音字數不足（均屬「喂」、「打給我」、「快一點」等短語）而無法鑑定外，其餘與已知語音並非同一人等情，有法務部調查局102年7月17日調科叁字第00000000000號聲紋鑑定報告書1份在卷可稽（見原審卷一第240至260頁反面）。是被告辯稱：上開毒品交易通聯均非其本人之通話，即屬堪以採信。
（二）另公訴意旨延續被告與證人於100年5月8日2時32、35分確有聯繫交易毒品之通話紀錄，並佐以通訊監察譯文內容，認定雙方於同年月3時7分於大埔郵局完成交易等情，然此已與證人廖漢翔於警詢及偵訊證述其與被告完成交易取得毒品K他命及搖頭丸之時間（即同日上午8時許）未盡一致，且公訴意旨主張證人廖漢翔係持用門號為0000000000之手機與被告聯繫本案購毒事宜，然觀諸100年5月8日3時7分許（即公訴意旨認定本件完成交易時點）之通訊監察譯文卻顯示證人廖漢翔另一門號0000000000之手機與被告之0000000000門號手機聯繫，則是否證人廖漢翔同時持用上開門號之手機輪流撥打，抑或另有他人持用？亦無從確定，復查：
⒈持用門號0000000000號行動電話之人係100年5月8日凌晨2
時56分55秒與持用門號0000000000號者（下稱持用被告門號者）聯絡，經持用被告門號者告知持用門號0000000000之人伊在大埔郵局處「耀耀」家，約定待門號0000000000號持用人抵達大埔郵局，再撥打電話連絡伊，門號0000000000號持用人於同日凌晨3時7分5秒撥打門號0000000000號告知持用被告門號者其已抵達，嗣於同日上午8時32分18秒門號0000000000號行動電話持用人撥打門號0000000000號告知持用被告門號者其剛到持用被告門號者之住處附近等情，經原審勘驗上開通訊監察錄音音軌無誤，有勘驗筆錄及通訊監察譯文在卷可查（見原審卷一第203至204頁、第255頁正反面），且前揭各該譯文中持用門號0000000000行動電話之人即為證人廖漢翔本人之聲音，亦經證人廖漢翔於原審審理時確認無訛（見原審卷一第203頁正反面），固可認證人廖漢翔有於100年5月8日3時7分許抵達大埔郵局，嗣8時許再到達持用被告門號者之住處，然細繹前述通話內容，不僅未提及被告姓名或綽號外，亦無被告與廖漢翔會面之對談內容，況證人廖漢翔自抵達大埔郵局復行前往持用被告門號者之住處，期間相距5小時之久，亦無從確定究竟廖漢翔於何時完成毒品交易，是綜合以上各節觀之，仍難遽認被告確有與證人廖漢翔完成本案毒品之交易。
⒉再參酌涉及本案情節之各該相關通訊監察錄音，除業為被
告於原審審理時否認為其通話內容，原審復將上開通訊監察錄音送請法務部調查局進行聲紋鑑定，亦得出該持用被告門號者聲音與被告聲紋不符，而認非同一人之鑑定結果，業如前述，是證人廖漢翔於警詢、偵查證稱之被告交付第二、三級毒品之證言，缺乏補強證據，自難認廖漢翔之證述為實在。
（三）綜上所述，本件依現存之卷內證據，尚無積極證據可認被告有起訴書所載之販賣第二、三級毒品犯行，揆諸前開說明，自應就被告為無罪之諭知。
七、原審經詳細審理後，本於同上理由，認公訴人所舉證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其有罪之程度，不足證明被告劉奕君有販賣第二、三級毒品犯行，乃為被告無罪之判決，經核其認事用法、證據之取捨，均已詳為敘明，並無不合。
（一）檢察官上訴意旨雖以：⒈證人廖漢翔業已於偵訊時具結證據其與被告於100年5月8
日凌晨2時32分、35分通話，以1000元之價格向被告購買K他命及搖頭丸，並由被告於大埔郵局當場交付等語明確，復有相關之通訊監察譯文可稽，且其中尚以暗語表示毒品種類及欲購買之數量，亦與一般毒品交易之情節相符，均已足為補強證據。
⒉又法務部就與本案有關通訊監察錄音進行聲紋鑑定之結果
，因與被告語音特徵相似率低於70％而認定非同一人，然仍有57.77％之相似度，難認證人之指述為虛偽不實。
⒊再衡諸毒品交易委由他人代接電話或指派他人前往代送等
情形乃屬常見，且被告並不否認於本案前2、3日（即100年5月5、6日）尚以本案通訊監察門號0000000000之電話與證人通話多次，是縱本案當日接聽電話之人尚有他人，證人偵訊時既已具結證述交付毒品之人為被告，亦不排除接聽電話之人與被告實為一人接電話一人送貨之販毒分工之情形，而為販賣毒品之共犯關係等語。
（二）本院查：⒈於警詢及檢察官偵訊時，僅提示相關通訊監察譯文予證人
廖漢翔檢視，並未播放通訊監察錄音，至原審勘驗本案通訊監察光碟並製作逐字譯文後，當庭播放上開通訊監察錄音，復將前揭逐字譯文之勘驗筆錄令證人廖漢翔逐一聆聽檢視比對，確認公訴意旨所載100年5月8日凌晨2時32分、35分此2通通話，並非其本人之通話等情至為明確，業如前述，可見證人先前警偵證述所依憑之證據，未若原審精確，況通訊監察譯文乃係將錄得之語音轉譯成文字，無法呈現原通話人之聲音特徵，而足以辨別他我，是證人廖漢翔警詢僅檢視對話文字紀錄，係將陳述語氣相似之他人通話內容誤為自己之對話內容，其警偵所為不利被告之指述，既有如上之瑕疵，難認因證人偵查中已具結擔保其證述之真實，即可不顧嗣後相對正確之調查證據之結果，逕佐為認定事實之依據。
⒉另外，證人廖漢翔固證述稱於案發當日之100年5月8日3時
7分與8時許有至大埔郵局收受毒品完成交易，並於原審確認上開時間之通訊監察錄音確為其本人之通話紀錄等情，然與其對話之人究否為被告，經原審送法務部調查局鑑定，並無法確認為被告，即難以推論被告有為交付毒品而與證人廖漢翔通話交涉之事實。
⒊又檢察官以一般毒品交易亦有一人接電話接收他人洽購毒
品之訊息，由另一人出面交付毒品而分工完成毒品交易之型態，且本件提示之相關通訊譯文其中亦不乏買、賣及暗語等相關交易毒品語句，仍認被告確涉有本案犯行。惟，就本案現存卷證資料以觀，併參以證人廖漢翔業於原審證述系爭100年5月8日凌晨2時32分、35分交易通聯紀錄非其本人之通話等情明確，既無法互為勾稽以確認案發當時100年5月8日凌晨2時32分、35分交易毒品之買賣雙方各為何人，亦無法得知最後與證人廖漢翔通話指示其前往大埔郵局完成毒品交易之人為何，則檢察官復行推論被告乃與他人分工共同完成本案犯行，實有欠周延。
⒋再聲紋鑑定本有其極限，且於聲音採樣時，被採樣人即案
件相關當事人故意以不自然方式發音，或因感冒等原因致喉嚨發炎、或發音器官受損傷（如嘴角發炎、舌頭咬傷…）等因素，均會影響聲紋比對結果，又研判結果若兩者語音特徵相似率≧90％時，即判定「音質相同」，即在語音鑑定上表示已知語音與待鑑樣本為同一人；若兩者語音特徵相似率＜70％時，即判定「音質不同」，在語音鑑定上表示已知語音與待鑑樣本非同一人等情，亦為法務部調查局於該局出具之聲紋鑑定報告書載明綦詳，從而檢察官以本案有關通訊監察錄音依法務部調查局進行聲紋鑑定結果，與被告語音特徵尚有57.77％之相似度，即認被告仍有本件犯行之結論，無視聲紋鑑定判讀標準，亦嫌率斷。
（三）至上訴意旨指摘其餘各點，尚存有如前開所指瑕疵，致不足認定被告之犯行等情，均業為本院說明認定如上，檢察官提起上訴再事主張仍屬無由，復以上訴意旨係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，並未提出任何積極事證以實其說，是本件檢察官上訴仍無法推翻原審之無罪判決，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳宏達到庭執行職務。
中華民國103年3月25日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官郭豫珍法官黃美盈以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，惟提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條第1項所列事項為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官陳首屹中華民國103年3月25日