裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第44號刑事判決
裁判日期：民國103年03月25日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第44號上訴人即被告 林淑玲 選任辯護人 鍾儀婷 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第667號，中華民國102年10月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第11171號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於郭 昱廷 （業經臺灣桃園地方法院以101年度矚訴字第8號判決判處有期徒刑七月，並經本院以101年度上訴字第3477號判決駁回上訴確定）所經營址設桃園縣楊梅市○○街○號3樓之新原天地酒店，擔任經理，該店並聘僱 余麗萍 （業經臺灣桃園地方法院以101年度矚訴字第8號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日）擔任該酒店現場經理，負責安排店內服務小姐之班表及引領小姐前往包廂坐檯陪酒，甲○○則協助余麗萍在現場安排班表，該酒店之消費方式為服務小姐陪同前來消費之客人飲酒、唱歌，客人則支付一節（2小時）新臺幣（下同）四百元之坐檯費。於民國100年9月14日23時許，桃園縣政府警察局楊梅分局警員 楊世雍 等人喬裝為客人，前往新原天地酒店消費，警員 劉興坤 則在外埋伏， 郭昱廷 及余麗萍、甲○○均明知店內服務小姐VANTHITAM（中文譯名 文依玲 ，下稱文依玲）係無底薪而僅靠賺取小費為生，其在包廂內為增加自己之收入，會收取客人小費而為褪去衣褲供人觀覽、撫摸等猥褻行為，竟共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為，而 容留 、媒介以營利之犯意聯絡，由余麗萍向喬裝男客之警員楊世雍等人詢問是否追加小姐，並引領文依玲、 黎氏蓉 、 阮金莊 、 杜美容 等四名越南籍女子進入該酒店內之102包廂，期間文依玲（業經臺灣桃園地方法院以101年度矚訴字第8號判決判處有期徒刑二月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定）為賺取個人所得，基於營利並供男客觀覽之意圖，明知102包廂並未上鎖，且在營業時間內，店內服務人員及酒客均可自由進出，向在場喬裝男客之警員楊世雍等人表示支付小費二百元予包廂內小姐，小姐即可裸露下體供其拔除陰毛，楊世雍隨即給予文依玲二百元小費，文依玲即將內褲褪去供楊世雍拔除陰毛，包廂內喬裝男客之警員楊世雍見時機成熟，即通知在外埋伏之警員進入酒店實施查察，為警查獲文依玲、余麗萍。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉後偵查起訴。理由
甲、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本件判決所援引被告以外之人於審判外之陳述（含證人楊世雍、余麗萍、劉興坤分別於偵查時之陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力（見本院卷第32頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○固不諱於上開時間，在前揭新原天地酒店，為警查獲余麗萍、文依玲時，其亦在該酒店等情，並於本院審理時初始坦承意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利犯行，惟於最後審理時則矢口否認上開犯行，辯稱：伊並非新原天地酒店之經理，因余麗萍身體不舒服，要伊在該酒店幫忙，伊當天只是代班，且並不知文依玲有在包廂內從事猥褻行為云云（見本院卷第61頁反面）。惟查：
㈠余麗萍、文依玲於上開時間，在前揭新原天地酒店為警查獲
等情，有桃園縣政府警察局楊梅分局100年9月14日臨檢紀錄表可稽（見100年度偵字第25486號卷第41頁），而證人即喬裝男客之警員楊世雍於偵查時證稱：當日在包廂內先喝酒，店內服務小姐身著短裙、丁字褲熱舞，文依玲有跟伊表示給二百元小費可以讓伊撫摸、觀覽、拔陰毛，之後文依玲跟伊要二百元小費，然後把內褲褪到大腿處讓伊撫摸，伊就順著文依玲的意思拔除1根陰毛等語（見100年度偵字第25486號卷第155頁），顯見文依玲有於新原天地酒店102包廂褪去內褲後，供喬裝男客之警員楊世雍觀覽、拔除陰毛等猥褻行為。而新原天地酒店之負責人郭昱廷及現場經理余麗萍於本案所涉共同意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利犯行，及該酒店服務小姐文依玲所涉圖利公然猥褻犯行，均經法院判處罪刑確定，亦有臺灣桃園地方法院101年度矚訴字第8號判決、本院101年度上訴字第3477號判決電腦列印本及本院被告前案紀錄表可考（見本院卷第22頁至第24頁、第50頁至第55頁）。
㈡被告雖辯稱：伊當天只是代班，並非新原天地酒店之經理云
云。然查：警方因接獲民眾檢舉，遂於100年9月14日23時許，前往上開新原天地酒店進行查緝等情，業據證人即查獲本案之警員楊世雍、劉興坤於原審審理時證述明確（見原審卷第70頁、第73頁），核與卷附桃園縣政府警察局楊梅分局100年9月14日臨檢紀錄表所載相符（見100年度偵字第25486號卷第41頁），且依該臨檢紀錄表所載，被告甲○○係現場經理。再者，警方於100年8月4日及同年8月29日接獲民眾檢舉新原天地酒店服務小姐吸毒、色情交易之情事，而分別於100年8月8日及同年9月1日前往新原天地酒店實施臨檢，其中同年8月8日當日警方臨檢時，該酒店內約有20名本國及外國籍女子穿著暴露並陪酒，此有桃園縣政府警察局楊梅分局治安情報、一般事故紀錄通報處理回覆表、100年8月8日臨檢查察紀錄表及現場人員姓名及身分紀錄表在卷可憑（見100年度偵字第25486號卷第98頁至第105頁），於該100年8月8日臨檢查察紀錄表內登載有余麗萍、甲○○之年籍、電話，而職業欄處則係分別記載「現場負責」、「經理」（見100年度偵字第25486號卷第101頁）。抑有進者，觀諸上開100年9月14日臨檢紀錄表所載，被告亦於其上所填載「現場經理」等文字上按捺指印，並於「在場人」欄簽名、捺印（見100年度偵字第25486號卷第41頁），參諸被告前已多次因妨害風化案件，經法院判處罪刑，有本院被告前案紀錄表，及臺灣桃園地方法院98年度訴字第216號判決、100年度審簡字第326號判決、101年度簡上字第96號判決、100年度審訴字第2605號判決電腦列印本可稽（見原審卷第7頁至第19頁），依該等判決所載，被告所涉犯案件類型均為妨害風化案件，包括97年2月27日「古意KTV」、99年12月25日「水美人休閒小吃棧」、100年4月7日「水世界餐飲」及本案之100年9月14日「新原天地酒店」等案，其中100年4月7日「水世界餐飲」案與本件100年9月14日「新原天地酒店」案，均有黎氏蓉、杜美容兩位越南籍小姐為警查獲（見原審卷第17頁反面），顯見被告對於員警製作臨檢查察紀錄等過程並不陌生，且其既於上開100年9月14日臨檢紀錄表所載其為「現場經理」等文字上捺印確認，堪認臨檢紀錄表所載被告為新原天地酒店經理乙事應無錯誤。況檢察官於偵查時調取臨檢紀錄表上所載被告使用之行動電話門號0000000000號，於100年8月1日至同年11月15日之雙向通聯紀錄（見100年度偵字第25486號卷第149頁），其基地台位置大多在桃園縣楊梅市○○路○○○巷○○號，而新原天地酒店所在地為桃園縣楊梅市○○街○號3樓，距離前開楊梅市○○路○○○巷○○號基地台位置約500公尺，且步行僅需3分鐘，亦有GOOGLE網站地圖可稽（見100年度偵字第25486號卷第150頁），是該基地台接收訊號範圍確可涵蓋新原天地酒店，且據該門號前開期間內之雙向通聯紀錄顯示，被告大部分均與店內越南籍小姐文依玲、黎氏蓉、杜美容（依該三人於警詢中所陳明使用之行動電話門號，0000000000係文依玲使用之門號、0000000000係黎氏蓉使用之門號、0000000000係杜美容之門號，見100年度偵字第25486號卷第21頁、第26頁、第35頁）通話聯繫，益證被告長期在上開酒店工作，凡此足徵被告確係新原天地酒店之經理無訛，被告上開所辯，顯不足採。
㈢被告另以其並不知文依玲有在包廂內從事猥褻行為乙節置辯。茲查：
⒈證人余麗萍於偵查時證述：酒店經營從下午3點到凌晨1、
2點，甲○○掛藍天經理，排檯表是甲○○排的，杜美容（花名小小）、黎氏蓉（花名QQ）是甲○○帶的，伊是現場經理，當天甲○○按排檯表安排4位小姐進去，伊負責在走廊調度小姐，都是以小姐所留電話聯絡小姐上工等語（見100年度偵字第25486號卷第158頁至第159頁），再於原審審理時證稱：100年9月14日查獲當天的排檯表是甲○○排的，而越南籍小姐杜美容、 黎世蓉 之前在別家店有跟過甲○○等語（見原審卷第76頁正面），顯見被告有參與安排越南籍女子文依玲等人進入包廂內為男客服務。
⒉證人即查獲本案之警員劉興坤於偵查時證述：查獲當日甲
○○坐在櫃檯與會計一起等語（見100年度偵字第25486號卷第155頁），復於原審審理時證稱；查獲時進入該酒店後，看到甲○○在櫃檯，印象中看到印有甲○○是藍天（藍天是甲○○的綽號）的名片放在櫃檯上，藍天的旁邊就有寫上職稱是經理，至於名片上是否印有甲○○的名字，要看名片才知道，有問甲○○是不是「新原天地酒店」的經理，甲○○回答她是代班的。查獲前幾天有去該酒店臨檢好幾次，幾乎都有看到甲○○在現場，就問其在該店的職務為何，印象中有拿著名片問過甲○○上面寫的藍天是不是你，她有回答她是，伊認為甲○○稱她是代班是一種狡辯，故沒有再繼續追問，且 伊有 參與該酒店100年8月8日及同年9月14日之查緝勤務，該二日甲○○均在場，本案查緝當日甲○○係在櫃檯，至於當時甲○○回稱其職務部分應以臨檢紀錄表為準等語（見原審卷第72頁正面至第73頁反面），而證人即喬裝男客之警員楊世雍於偵查時證稱：少爺帶伊等進包廂，進入包廂後到一半時余麗萍進來問伊等要不要追加小姐，在等待進入包廂前，有發現余麗萍將小姐帶來帶去，文依玲跟伊要二百元小費，要給伊看、摸一下並拔毛，他們就要求給二百元小費就可以拔毛，文依玲收到小費就把丁字褲褪到大腿左右，沒脫上衣，伊就趕快拔她的陰毛，並通知在外埋伏的警員進來（見100年度偵字第25486號卷第155頁）；復於原審審理時證述：
在進入包廂後，文依玲、黎氏蓉、阮金莊、杜美容是由余麗萍引領進入包廂的，進入包廂後，他們就一直發小費，怕小姐們有戒心，到最後是服務小姐說發放兩百元就可以拔陰毛，之後就給她兩百元，是伊拔文依玲的陰毛，至於為何在案發當日的臨檢紀錄表內記載甲○○在場，備註欄記載是經理一節，要問證人劉興坤，因為他是先埋伏在酒店外，等到他們查獲後再進入酒店內等語（見原審卷第70頁正面至第71頁反面），足認案發當日喬裝男客之警員楊世雍在包廂內查獲店內小姐文依玲收費並脫下丁字褲供拔取陰毛，當時除余麗萍詢問喬裝男客之楊世雍等人是否追加小姐並引領小姐進入包廂外，尚有被告看顧櫃檯。且觀諸查獲現場之照片（見100年度偵字第25486號卷第112頁至第115頁），顯示新原天地酒店102包廂門上有長方形窗孔，參以證人余麗萍於偵查時證稱：包廂門沒有上鎖，有小片玻璃，都可以看到裡面的情形，少爺會去巡班等語（見100年度偵字第25486號卷第71頁、第124頁），足見任何人均可藉由門上窗孔一窺包廂內狀況，而證人楊世雍於偵查及另案審理時證稱：進入包廂後之期間，余麗萍開門進入詢問是否要追加小姐等語（見100年度偵字第25486號卷第155頁、101年度矚訴字第8號影印卷第31頁），衡諸上開包廂為不特定多數人得任意進出之場所，旁人亦得由包廂門上之窗孔觀看房內情形，且酒店少爺或其餘工作人員亦會進入包廂遞送毛巾或清理桌面等情，是以包廂內不時有他人進出，苟店家禁止服務小姐在包廂內裸露下體，且以違反規定則予開除等語告知服務小姐，文依玲豈有在店家所管領之包廂內有恃無恐地褪去衣褲，而不擔憂少爺或經理敲門進入時，不及穿衣蔽體，或遭店家指責，甚至開除之理？該酒店負責人郭昱廷、現場負責人余麗萍，甚或在櫃檯之被告對文依玲為猥褻行為豈會毫無所悉？凡此足徵文依玲經郭昱廷、余麗萍及被告容留、媒介，方能無所顧忌而在包廂內裸露下體供人觀覽。況被告前已多次因妨害風化案件，經法院判處罪刑，業如前述，而酒店通常為警方頻繁臨檢、查緝妨害風化犯行之重點處所，被告身為經理對此自難諉為不知，且其既有多次相仿之妨害風化前科，自應更為小心謹慎以防訟累，倘被告有嚴厲禁絕服務小姐在店內包廂為猥褻行為，文依玲果有賺取額外金錢之需要，大可逕自與消費之客人私下洽談，以約定出場交易之方式為之，斷無甘冒遭查獲開除之風險，公然對客人索討小費並裸露下體之理，亦徵郭昱廷、余麗萍與被告容留並媒介文依玲與男客為猥褻之行為。至雖無證據證明文依玲所收取之小費，有依比例分配予郭昱廷、余麗萍及被告，然文依玲對消費之男客裸露身體重要部位，非但使男客更有來店消費之意願，亦可使前來消費之男客延長在店消費時間，如此勢將使新原天地酒店收取之坐檯費增加，郭昱廷、余麗萍、被告分別身為該酒店負責人、現場經理與經理，渠等將直接受惠於酒店收入之增加，渠等藉由文依玲所為猥褻行為，達成收取多節坐檯費之意圖甚明，堪認被告與郭昱廷、余麗萍共同具有意圖使女子文依玲與他人為猥褻行為，而容留、媒介以營利之犯意聯絡。基此，被告所辯其不知文依玲有在包廂內從事猥褻行為乙節，並非可採。
㈣綜上，被告前揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。
本件事證明確，被告犯 行洵 堪認定，應予依法論處。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第231條第1項意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪。至被告雖有媒介之行為，惟該媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告與郭昱廷、余麗萍就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、原審基於以上相同之認定，以被告甲○○罪證明確，適用刑法第28條、第231條第1項，刑法施行法第1條之1（原判決據上論斷欄漏引刑法施行法第1條之1，應予更正）等規定，審酌被告自97年以來，前已三度遭警方查獲妨害風化犯行，並分別判處有期徒刑六月、五月及五月，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，竟不知警惕而一再為相同犯行，顯然漠視法令，行為實屬可訾，且犯後態度欠佳，暨犯罪所生危害、智識、動機等一切情狀，量處有期徒刑八月，並說明扣案之女性下體陰毛1根，固為文依玲所有，且為本案之證據，然並非供本件犯罪所用之物，爰不諭知沒收，經核認事用法均無違誤。被告上訴意旨另執其本身罹患卵巢惡性腫瘤及精神官能性憂鬱症等病，且其父親罹病而無法謀生，因須照顧父親，已另覓得新職，並於彰化市定居等事由，並提出診斷證明書、病歷、戶籍謄本、竑佺企業有限公司服務證明書、在職證明書、房屋租賃契約書影本為證（見本院卷第28頁、第38頁至第45頁、第69頁至第73頁），因而認原審量刑過重云云。
惟刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決關於科刑之部分，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨否認犯罪，且認原審量刑過重，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國103年3月25日
刑事第十三庭審判長法官陳晴教
法官郭惠玲法官林海祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林敬傑中華民國103年3月27日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。