裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年抗字第41號民事裁定
裁判日期：民國89年05月31日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院臺中分院民事裁定八十九年度抗字第四一號
抗告人 謝新菊 右抗告人因與相對人富強建設股份有限公司間假處分事件，對於中華民國八十八年九月十五日臺灣臺中地方法院八十八年度裁全酉字第五三五八號所為裁定提起抗告，本院裁定如左：
主文原裁定廢棄，發回臺灣臺中地方法院。
理由
一、本件抗告人雖另案聲請原法院民事執行處發執行命令，禁止 廖錫昌 於該院八十八年度中簡字第三七五八號確認委任關係不存在事件民事判決確定前，以相對人公司董事長名義對外代表相對人，有相對人提出之該執行命令為證。惟此核非民事訴訟法所定訴訟程序當然停止之事由，本件自無停止之必要，合先敘明。
二、按股東會之解任決議，僅係決定公司內部之意思而已，故僅為解任決議，尚未發生解任之效力，尚須由公司代表機關（此指監察人，公司法第二百二十三條參照），根據此一決議對被解任之董事為解任之意思表示，始發生解任之效力。本件相對人公司監察人 李少彫 依公司法第二百二十條規定，認有必要召開股東會，由其分別於八十八年五月二十九日及同年六月十二日為召集人，並擔任主席，召開相對人八十八年度第三次、第四次股東臨時會，有該次股東臨時會議事錄可稽。觀諸各該議事錄所載，其出席股東為十三人，代表已發行股份為三百萬股，其總數固均未超過已發行股份總數六百萬股之半數，惟皆已達發行股份總數三分之一。是此二次股東臨時會乃均以假決議方式，以出席股東表決權過半數之同意，決議解任抗告人董事之職務甚明。本件相對人於八十八年六月二十二日以監察人李少彫等名義，寄發台中法院郵局第三四０一號存證信函致知抗告人，經於翌（二十三）日收受，有該存證信函及掛號郵件收件回執可憑。顯見相對人公司監察人李少彫，根據上開股東臨時會決議，對被解任之董事即抗告人以該存證信函為解任之意思表示，應於送達其收受之當日始發生解任之效力。
三、次按董事會由董事長召集之；又董事會之召集，應載明事由於七日前通知各董事，但有緊急情事時，得隨時召集之。公司法第二百零三條第一項前段、第二百零四條分別定有明文。至若董事長不召集董事會時，則應如何處理﹖公司法尚無明文可據。稽諸公司法，亦無關於所謂「過渡時期董事長」、「臨時董事長」之明文。本件抗告人於相對人以前開股東臨時會決議解任其董事職務並生效前，依法應仍為該公司董事長。乃相對人於八十八年五月二十九日股東臨時會，竟假決議：「推由董事廖錫昌速定期召集董事會，選任過渡時期之董事長」，其後未就該事項再為假決議，則依公司法第一百七十五條規定意旨，該事項要難視同該法第一百七十四條之決議。因之，就令為董事長之抗告人不召集董事會不虛，廖錫昌旋與董事之一案外人 林玉燕 ，據而於八十八年五月三十一日即對另一董事案外人曾 張生絨 ，寄送台中英才郵局第二九九九號存證信函通知召開董事會，載以「為解決本公司法定代理人問題，特召開董事會」等語，有該函及回執影本各一件可考，實僅因該首次假決議即予函知，並非由仍任董事長之抗告人為召集通知，嗣後股東臨時會復未決議為召集亦明，是其所召集八十八年六月十二日上午十時三十分臨時董事會（另如後述），尚與無召集權人召集之董事會無殊，於法委難謂合。矧按現行公司法，就有關股份有限公司執行業務機關之規定，係採董事集體執行制，公司業務之執行，原則上均由董事會決定之，對外則由董事長代表公司，董事並無單獨執行業務或代表公司之職權。而公司法第二百零八條第三項雖已就「董事長請假或因故不能行使職權」，設有「由董事互推一人代理之」規定，然此係就「董事長請假或因故不能行使職權時」，董事長「代理人」之產生所設規定，有此代理人，斯能代理董事長代表公司。該條所稱「董事長因故不能行使職權」，係指董事長因案被押或逃亡或涉訟兩造公司之董事長同屬一人等一時之不能行使其職權而言，應不包括董事長解任等情形。則股份有限公司於董事長解任而未及補選前，縱得類推適用該條項規定由互推之董事一人暫時執行董事長職務，亦難謂該董事因暫時執行董事長職務即具董事長資格。本件抗告人時任董事長，雖嗣經該股東臨時會於八十八年六月十二日決議解任無訛，然於此決議解任前，甚至及於同年月二十三日發生解任效力之前，尚非因故不能行使職權之情形可比，亦無法逕由無召集權人召集董事會依同條第一、二項規定另為互選董事長；迨已解任生效，其與公司間委任關係即歸消滅，僅能依該條第一、二項規定，另行補選董事長，殊無依同條第三項後段規定互推代理人之餘地。因而，於依法另行補選董事長前，並無由董事為行代理董事長職務，而互推「過渡時期董事長」乃至「臨時董事長」可言，尤難藉此互推之名義泛謂已為合法互選董事長。即令類推適用該條項後段規定由互推之董事一人暫時執行董事長職務，仍須由合法互推而屬適當之人之董事任之。此觀廖錫昌等人致 曾張生絨 前記函旨，並未載及互推等字樣，因屆時曾張生絨未到場與會，而由廖錫昌、林玉燕二人決議推選廖錫昌為董事長，或名為「過渡時期董事長」、「臨時董事長」，則其有無合法互推﹖是否指由互推之董事廖錫昌一人暫時執行董事長職務﹖均有未明。再觀之卷附八十八年六月二十四日相對人公司變更登記申請書，係以廖錫昌為該公司董事長名義為申請，並載明「八十八年六月十二日召開董事會，經董事會二人到場，過半數一致決議推選廖錫昌為董事長，是廖錫昌應為本公司董事長，即法定代理人」；相對人另於本院提出其公司八十八年十一月間變更登記事項卡影本，亦僅記載廖錫昌為其董事長，要非由廖錫昌以董事身分表明執行董事長之職務。則廖錫昌就之是否以董事長自居，而非上述暫時執行董事長職務﹖亦非無疑。
四、基上所述，本件相對人僅據前開八十八年五月二十九日股東臨時會所為由廖錫昌召集臨時董事會之假決議，嗣後就之未再為假決議已明，即難執為股東會作成由非董事長之董事負責召開董事會之決議。縱令該股東臨時會第一次作成解任抗告人董事職務之假決議屬實，亦無由相對人公司其餘董事得彼此互推董事一人代理經解任之原董事長可言。即使由相對人公司其餘董事得彼此互推董事一人暫時執行董事長職務，仍須合法互推之。因而，於依法另行補選董事長前，以及由互推之該董事暫時執行公司董事長職務前，委無即由該董事執行該公司董事長職務之餘地。因此，相對人公司股東臨時會雖於八十八年六月十二日上午十時第二次又假決議解任抗告人董事職務，但其未遑相對人公司監察人李少彫據該決議對抗告人為解任之意思表示生效，並俟有召集權人依前揭程序召集董事會，以臻適法，而竟先由現任董事廖錫昌及林玉燕，於所召集同（十二）日上午十時三十分臨時董事會，二人即決議推選廖錫昌為臨時董事長，所為此項選任董事長之決議，應屬當然無效，亦為應然之解釋（最高法院二十八年上字第一九一一號判例意旨參照）。可見董事廖錫昌所召集該臨時董事會，既難認係有召集權人召集之董事會，則廖錫昌與林玉燕二人是日決議推選廖錫昌為臨時董事長，亦非合法選任董事長。是廖錫昌顯因未經合法選任，實難認其具有董事長之資格，此種情形，其自非相對人之法定代理人。至相對人公司董事長於八十八年十一月間經申請變更登記為廖錫昌一節，因申請董事變更登記祇屬對抗第三人事項，核與董事長須經合法選任者有別，本件自不因該公司嗣予變更登記廖錫昌為董事長，即認其經合法選任。又苟係互推董事廖錫昌一人暫時執行董事長職務，則其有無合法互推﹖攸關董事長解任而未及補選前，其得否暫時執行董事長職務，自應審究。至如未依法另行補選董事長前，以及未合法互推而無董事暫時執行董事長職務前，究由董事集體聯名對外代表公司與否，則為另一問題。關於相對人另提原法院八十八年度中簡字第三七五八號民事判決中引敘之最高法院八十八年度台抗字第八五號裁定，旨就董事長死亡而未及補選前，公司如因案訴訟，則暫時執行董事長職務之副董事長並得依法聲明承受訴訟為闡示，尚與本件上情有間，併此敘明。茲相對人對於抗告人為本件假處分之聲請，究以廖錫昌為現任董事長，抑以其暫時執行董事長職務，關涉相對人有無由其法定代理人合法代理，尚有未明。惟若有其法定代理權之欠缺，要非不得命其補正，凡此即待查明並定期間先命補正。乃原法院未為詳察，遽命供擔保而准為假處分之裁定，尚有未洽。抗告論旨，指其不當，求予廢棄，非無理由，應由本院予以廢棄，發回原法院依法更行調查處理。
五、據上論結，本件抗告為有理由。依民事訴訟法第四百九十二條第二項，裁定如主文。
中華民國八十九年五月三十一日~B1民事第五庭審判長法官陳滿賢~B2法官許武峯~B3法官簡清忠右正本係照原本作成。
如不服本裁定應於裁定送達後十日內向本院提出抗告理由狀（須按他造人數附具繕本），並繳納抗告裁判費新台幣肆拾伍元及送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
~B書記官陳振海中華民國八十九年六月五日
Ｄ