最高法院88年度台抗字第178號民事裁定

裁判字號：最高法院88年台抗字第178號民事裁定

裁判日期：民國88年04月23日

裁判案由：撤銷假扣押

最高法院民事裁定八十八年度台抗字第一七八號
再抗告人 周仲榮 右再抗告人因與相對人 李呂花 間請求撤銷假扣押事件，對於中華民國八十八年二月二十五日台灣高等法院裁定（八十八年度抗字第六○九號），提起再抗告，本院裁定如左：
主文原裁定廢棄，應由台灣高等法院更為裁定。
理由按訴經撤回者，視同未起訴，於本案經終局判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴，民事訴訟法第二百六十三條第一項前段、第二項分別定有明文。又撤回上訴者，喪失其上訴權，同法第四百五十九條第二項規定甚明。且撤回上訴之意思表示，性質上不許撤回。查本件相對人李呂花於台灣基隆地方法院（下稱基隆地院）八十六年度訴字第一三九號及原法院八十七年度上字第一五一四號給付工程款事件，於第一審係受敗訴判決，相對人對之提起第二審上訴，惟再抗告人主張相對人於原法院撤回對伊部分之訴等情，似為相對人所不爭執。倘相對人僅撤回對再抗告人之上訴，該撤回上訴，亦已生效，則相對人就前開訴訟標的對再抗告人所提起之訴訟是否仍繫屬法院，已待澄清。次查第二審為訴之變更、追加或提起反訴，除有民事訴訟法第二百五十六條第二款至第四款情形外，非經他造同意不得為之，此觀同法第四百四十六條第一項之規定自明。相對人於基隆地院另案提起請求給付工程款事件（八十六年度訴字第三二三號），並未將再抗告人併列為被告，此有該民事判決正本可按。其於受敗訴判決後，雖於提起上訴時併將再抗告人列為對造當事人，惟是否經再抗告人同意或合於前揭法條之規定，與其上訴效力是否及於再抗告人攸關，原法院亦疏未調查澄清，以為判斷假扣押之本案訴訟是否已繫屬法院之依據，遽以裁定駁回再抗告人撤銷假扣押裁定之聲請，亦有未合。再抗告意旨執以指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件再抗告為有理由。依民事訴訟法第四百九十二條第二項，裁定如主文。
中華民國八十八年四月二十三日
最高法院民事第五庭
審判長法官洪根樹
法官謝正勝法官劉福來法官黃熙嫣法官曾煌圳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年五月十四日
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