裁判字號：最高法院99年台上字第5440號刑事判決
裁判日期：民國99年08月31日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五四四０號上訴人甲○○選任辯護人 朱育男 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年（原判決誤載為九十五年）四月三十日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第二一五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一三二三０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有如原判決事實欄所載對未滿十四歲之告訴人即被害人Ａ女（人別資料詳卷），以強暴之方法而為性交之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，於為刑法新舊比較後，改判論上訴人以對未滿十四歲之女子，以強暴之方法而為性交罪，處有期徒刑柒年拾月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：（一）告訴人於警詢、偵訊時先稱：伊上二樓時，被上訴人強拉到上訴人之房間，沒有到三樓找許ＯＯ（係告訴人之友人，上訴人係其舅舅）。當時許ＯＯ在三樓看電視，沒有聽到伊在呼救云云。其於第一審及原審上訴審則證稱：伊是第一次到許ＯＯ住處，除上訴人及許ＯＯ外，沒有看到其他人。伊被拉進上訴人房間時，許ＯＯ在樓上，但不知在幾樓等語。然告訴人既係第一次到許ＯＯ住處，如何知道上訴人之房間在二樓、許ＯＯ在三樓看電視。況張ＯＯ（即上訴人之大嫂，許ＯＯ之大舅媽）當時在二樓坐月子，何以未聽聞告訴人之呼救聲，原審採信告訴人之證言，不但違背經驗法則，且有採證矛盾之違法。
（二）告訴人於偵訊時證稱：伊與伊之母親於民國九十三年四月十一日至醫院驗傷等語。惟告訴人之母明知性侵害證據應立即檢驗以利保存，卻於案發多日始帶告訴人前往醫院驗傷，告訴人處女膜之裂傷是否為上訴人所造成，已非無疑。原審遽認該裂傷係遭上訴人性侵害所致，不但違背經驗法則，且有判決不備理由之違法。（三）上訴人書立之承認書雖載有：上訴人承認與告訴人有發生身體上之性行為等文句，然並非承認對告訴人強制性交，原審遽執該承認書，資為認定上訴人犯罪之依據，有違證據法則及論理法則。（四）告訴人於警詢、偵訊及原審上訴審先稱：伊被上訴人性侵害時，有抗拒、呼救，沒有受傷，因為許ＯＯ將電視開得很大聲，所以沒有人聽到云云。其於第一審則謂：伊係自行進入許ＯＯ家中，上訴人對伊性侵害時，沒有打、罵伊，伊沒有呼救等語。告訴人就有無呼救，前後所述已有不一，又上訴人如何知悉告訴人經過其房門外，而逕自對不相識之告訴人性侵害？再者，告訴人既抗拒上訴人之性侵害，其衣物或身體卻未破損或留下傷痕，均有違經驗法則。（五）原判決載述：上訴人雖於原審上訴審及更一審分別提出告訴人寫給許ＯＯ之二張字條、一張信件，欲證明案發後告訴人仍與許ＯＯ往來，告訴人向上訴人表達愛意，上訴人未對告訴人性侵害等情，因上訴人遲至原審上訴審始提出，其來源可疑，且無從證明該字條、信件係告訴人書寫，要難採為有利於上訴人之證據云云。然告訴人書寫驚嘆號之方式，及將「不」字寫成「ㄅ」，與一般人之寫法不同，已足證明前揭字條係其所寫。原審雖曾就前揭字條等送法務部調查局鑑定，然因送鑑資料不足而無法鑑定，原審未命告訴人提出其以往所寫筆跡送請其他鑑定機關鑑定，以盡其調查之能事，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（六）證人許ＯＯ、張ＯＯ於第一審均證稱：案發之九十三年二月十八日上訴人不在家等語，係有利於上訴人之證據，原判決僅以前揭證人與上訴人有親屬關係，即不採其等之證言，未於理由內說明其二人之證詞有何不可信之處，有判決不備理由之違法等語。惟查：（一）採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。又證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決係綜核上訴人之書面部分自白（係上訴人事後於告訴人家中書立承認書，載述伊與告訴人發生性行為之事實不諱），證人即告訴人就上訴人如何對其強制性交，迭次所為之指證，其主要情節均屬一致，並參酌卷附ＯＯＯ婦產科診所受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（載有：告訴人之處女膜有舊裂傷之旨）等證據資料，憑以認定上訴人有對告訴人為強制性交犯行之論證。而以上訴人否認犯罪，辯稱：伊沒有對告訴人為強制性交，告訴人事後有寫字條給伊，向伊表達愛意云云，係卸責之詞，不足採信。並敘明：⑴告訴人於偵訊時證稱：上訴人摀住伊嘴巴云云，與其於第一審證述：「我有反抗推他（指上訴人），我會怕而未呼救」，及於原審上訴審證陳：上訴人有摀住伊嘴巴，伊也有叫出聲各等語，略有不符，但此純係因突發狀況，且時間短暫，記憶無法十分清楚之情形下所為之陳述，不能以該枝節之不符，遽認其證言均不足採。⑵上訴人於警詢起至第一審審理完畢，均未提起有關所謂告訴人寫給許ＯＯ及上訴人之書信原本三張之事，於第一審委託財團法人台灣省私立ＯＯＯＯ之家附設ＯＯ醫院就上訴人是否有施予強制治療必要之精神鑑定時，亦未提出上開書信或向醫師說明有該情事，此有該醫院出具之精神鑑定書可參，乃上訴人竟於原審上訴審提出上開書信三張，其來源顯有可疑，難認係屬真正。更何況縱有該情事，亦係本案發生（九十三年二月十八日）之後所書寫，其中九十三年三月十九日、三十日二張信函（字條）之內容，係向許ＯＯ要新台幣（下同）三十元、五十元，與本案無關；至於九十三年三月七日之信函，其格式與前述二張信函書寫方式不同，是否為同一人所寫，已有可疑，況告訴人與上訴人雙方並無深交，為雙方所自承，該信函所述內容與事實亦不符，難認係告訴人之示愛信函，尚不足為上訴人有利之認定。⑶告訴人於九十三年四月十一日前往醫院檢驗結果，處女膜有多處舊裂傷，亦有前揭驗傷診斷書在卷可憑，足見告訴人因受性侵害致處女膜裂傷，上訴人之原審辯護人雖質疑告訴人應曾有性經驗，否則處女膜何以有多處舊裂傷。然告訴人係於九十三年二月十八日被性侵害，距離驗傷時，將近二個月，其處女膜經檢驗結果呈現舊裂傷，乃屬當然之事，亦不足為有利於上訴人之證明等情。亦憑卷證審認、論駁至為明確，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指判決不備理由之違法情形，執此指摘，自非合法之第三審上訴理由。（二）所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。上訴人確有本件犯行，業據原判決依憑卷證認定明確，待證事實既臻明瞭，並已詳敘上訴意旨（五）所述之字條、信件，如何不足為上訴人有利認定之理由。原審未另送請鑑定，為無益之調查，屬法院調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，自不得執為上訴第三審之理由。（三）原判決事實認定：「……甲○○見Ａ女年幼力弱，突生強制性交之犯意，以優勢腕力將Ａ女強拉進入其二樓房間內，Ａ女雖曾用手推開甲○○，惟力量相對較弱而無法擺脫甲○○，甲○○乃先將Ａ女推倒在床，繼之親吻其嘴唇、胸部，再強脫Ａ女外、內褲，強行以手指及性器先後進入Ａ女之性器，對Ａ女強制性交得逞。」等情，依原判決所確認上訴人對告訴人如何為強制性交之事實，告訴人之衣物雖未因之破損或身體未留下傷痕，尚難認與經驗法則有違。上訴意旨漫事指摘，仍非上訴第三審之合法理由。
（四）原判決未採納證人許ＯＯ、張ＯＯ有利於上訴人之證言，除說明許ＯＯ與上訴人係甥舅關係、張ＯＯ係上訴人之兄嫂，俱與上訴人同住，均屬至親，已難期其等立於公正之立場陳述外，復敘明：許ＯＯ前後所為陳述如何矛盾，與上訴人之供述亦不相符；張ＯＯ於第一審證述之內容，則曲意附從上訴人之說詞，不具可信性，許ＯＯ、張ＯＯ之證言均不可採信等由甚詳。尚非僅以其二人與上訴人有親戚關係，即不予採納其等之證詞。上訴意旨此部分核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，尤非第三審上訴之適法理由。
（五）其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年八月三十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官施俊堯本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年九月三日
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