裁判字號：臺灣屏東地方法院106年審訴字第491號刑事判決
裁判日期：民國106年12月26日
裁判案由：水土保持法
臺灣屏東地方法院刑事判決106年度審訴字第491號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告蕭景昇上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第7902號），本院判決如下：
主文蕭景昇犯水土保持法第三十三條第三項前段之違反水土保持規定致生水土流失罪，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、蕭景昇明知坐落於屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱本案土地），業經中央主管機關核定公告為水土保持法之山坡地，且係 孫麗芳 所有之私人土地，於民國105年5月12日某時，為挖掘向孫麗芳所購得，植生於本案土地上之九芎樹11棵（下簡稱本案工事)，明知其身為本案土地之使用人，依法就主管機關列管之山坡地負有實施水土保持處理與維護之義務，為水土保持義務人，如有使用山坡地從事林地開發利用所需修築農路或整坡作業之行為，除須經土地所有權人同意外，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，於施工期間亦應依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，在未擬具水土保持計畫申請主管機關核定許可前，不得擅自從事林地開發使用或其他足以影響水土保持之使用，亦明知孫麗芳前已叮囑本案工事不得以重機械為之，且屏東縣政府前經蕭景昇申請為本案工事後，該府並以同年月5日函文敘明本案工事禁止以重機械（挖掘機)於本案土地上為開挖、開設及修繕界內外運採林道及其他開挖整地之行為，如須辦理上開行為，應先行停止林木移植之行為，並逕依水土保持法另案提出申請。詎蕭景昇為便利施工，竟基於違反上開水土保持法規定之犯意，在本案土地進行本案工事時，未事先擬具水土保持計畫書送請主管機關核定，即委請不知情之工人駕駛挖土機等重機具（均未扣案)，至本案土地上修建長110公尺、寬4公尺之林間道（座標：X：233240.50、
Y：0000000.821），而以上開方式為本案土地之修築開闢行為，因而致生本案土地之土石嚴重沖刷流失，水土流失面積計達95平方公尺。嗣屏東縣政府發現上情，於同年6月30日偕同蕭景昇至現場會勘後報警處理，而悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本判決下述引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告蕭景昇於本院審理時均同意具有證據能力，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作成證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第
158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告蕭景昇固坦承有於105年5月12日某時在本案土地以怪手開挖整地，以移植本案土地上之九芎樹11棵之事實，惟矢口否認有何違反水土保持法之犯行，辯稱：我有向鄉公所申請，經鄉公所同意可開挖，如不用怪手挖取樹木，用人工方式無法挖取，一定要用機械挖，用人工要怎麼挖，且我申請時有表示要用重機械，承辦人都表示可以用機械挖取，我第一次在屏東這邊挖取不清楚此地之規定，且本案土地現已無水土流失之情形云云（見本院卷第25頁反面、第72頁反面、第73頁反面）。經查：
㈠本案土地業經行政院以86年7月31日台86農30824號函及臺
灣省政府以86年10月8日86府農水字第168867號函核定公告為山坡地，是本案土地即屬經主管機關公告屬於山坡地保育利用條例第3條、水土保持法第3條第3款所稱之山坡地，有屏東縣政府106年3月7日屏府原產字第10606332900號函暨附件臺灣省山坡地範圍地段明細表（訂正後）各1份附卷足憑（見偵卷第40至42頁），上開事實應堪認定。而被告經本案土地之所有權人孫麗芳之同意在本案土地內移植林木，其後於105年5月12日某時，委請不知情之工人駕駛怪手等重機具，在本案土地內挖取上開九芎樹11棵乙情，除據被告自承在卷（見警卷第4至7頁；偵卷第32頁；本院卷第25至26頁），核與證人孫麗芳於警詢中之證述情節相符（見警卷第10至12頁），亦堪以認定。準此，被告即為本案土地之使用人，被告依法就主管機關列管之山坡地負有實施水土保持處理與維護之義務，被告為該林地之水土保持義務人甚明。
㈡被告固以前詞置辯，惟查被告因向孫麗芳購買本案土地上之
九芎樹11棵，而向屏東縣政府申請備查本案土地林木移植，經屏東縣政府於105年4月28日派員與被告一同至本案土地現場會勘後，會勘結果內容為：「⒈申請移植九芎11株。⒉不可用重機具（挖土機）挖掘，利用人工開挖。⒊雨季時立即停工。⒋不增設農路。」，嗣屏東縣政府及屏東縣牡丹鄉公所分別於同年5月5日、同年5月9日函覆被告得於105年5月10日起至105年6月8日止期間內移植上開九芎樹11棵，並載明「三、依水土保持計畫審核督導辦法第4條規定，實施農業經營所需之開挖植穴、中耕除草等作業，免擬具水土保持計畫書或簡易水土保持申報書送請主管機關審核；但水土保持義務人作業中，仍需依水土保持技術規範實施必要之水土保持處理與維護作業，避免致生水土流失。四、本案禁止以重機械（挖掘機）開挖及開設、修繕界內外運採林道及其他開挖整地，故於林木移植期間不得有上開情事及土石外運行為，違者將依水土保持法查處；如須辦理上開行為，請先停止林木移植之行為，並逕依水土保持法另案提出申請。」，有屏東縣政府105年5月5日屏府原產字第10514878800號函、105年4月28日林產處分現地會勘意見表、屏東縣牡丹鄉公所105年5月9日牡鄉農觀字第10530547000號函各1份在卷可稽（見本院卷55至56頁；偵卷第38至39頁），足堪認定。是被告雖以前詞置辯，惟被告既於105年4月28日一同至本案土地會勘，並收受屏東縣政府、牡丹鄉公所之上開函文，自無從諉為不知。
㈢又佐以證人即屏東縣政府原住民處承辦本案土地會勘承辦人
黃欣梅 到庭結證稱：縣政府有同意被告本案土地移植林木，於105年4月28日去現場會勘時，有告知被告本案土地原地貌沒有農路，在會勘中也特別跟他說不可以用挖土機去挖掘，必須利用人工開挖，並且不可以增設農路，當下有特別詢問是否要增設農路，他說不需要，因為如果要增設農路，就要依規定申請簡易水保，但是他有陳述不增設農路，所以我們在會勘紀錄上提到這一案不增設農路，那就不涉及水保的問題。下一次會勘時是105年6月30日，本案土地開了一條新闢道路，寬4公尺、長110公尺，這條農路被告沒有事先申請許可或做水保的計畫措施。當初發函給被告是依據勘查結果，我們同意備查被告林木移植。另因擔心當事人可能方便行事，會忽略申請依水土保持法處理，所以我們會在核定公文中特別備註這一條，再次提醒如要申請開挖整地或是新闢道路，都必須依照水保法規定申請水保。如需要重機械進去，勢必要另外再申請水保，否則僅能以人工，即用鏟子方式挖掘等語（見本院卷第62至64頁）；證人即於105年5月間擔任屏東縣政府牡丹鄉公所農業觀光課之課員 楊健平 到庭結證稱：我有承辦蕭景昇申請屏東縣○○鄉○○段○○○○○號的林木移植案，也有去本案現場會勘過，因為當初被告說距離不會很遠，要用人工搬出去。另因他沒有申請簡易水保，我們一般針對沒有申請簡易水保的，都會註記禁止以重機械開挖之內容。我去會勘的時候沒有路，就是一片完整的山坡，有小徑而已，沒有路的設施。被告曾很明確地說他要用人力移植，我有跟被告說如果要用重機械，要申請簡易水土保持，他也應該都知道。當初被告講到要用人力移植的時候，我覺得應該可以，不是很遠的距離，按照一般做的話應該是可以，因為離馬路不是很遠，大概走5、6分鐘就到了等語（見本院卷第66至68頁）。準此以觀，被告前於現場會勘時，業經證人即上開承辦人黃欣梅、楊健平告知本案土地移植林木時不得以重機具挖掘，且被告亦曾表示將以人工方式挖取，亦無須增設農路，本案工事之移植申請始經屏東縣政府核定免擬具水土保持計畫書或簡易水土保持計畫書，然被告仍違反會勘結果及上開函文禁止以重機械開挖之行為，足見被告前開所辯顯屬卸責之詞，委無足採。至被告所辯本案土地移植林木已經屏東縣政府同意云云，然由上開證人證述及函文內容可知，被告是否違反水土保持法與屏東縣政府有無核准其申請之林木移植顯屬二事，兩者並無衝突，即屏東縣政府縱然核准被告之申請，被告移植林木之手段，自仍須符合水土保持法相關規範，是被告此部分所辯，亦不可採。
㈣另被告雖提出屏東縣○○鄉○○段○○○○○號原住民保留地
農牧用地申請移植林木之函文及申請簡易水土保持申報案件會勘紀錄等文件，辯稱：我有申請怪手仍有記載禁止重機械開挖之內容云云（見本院卷第79至81頁），復提出其他地段土地申請開挖之函文及相關文件（見本院卷第84至106頁），辯稱：我第一件過來屏東也不知道這裡的規定云云，惟被告向屏東縣政府申請本案土地移植林木備查時，屏東縣政府及牡丹鄉公所均已明確函覆上開禁止以重機械開挖之內容甚明，已如前述，被告自難諉為不知，況被告經上開承辦人在現場會勘時告知不得以重機具開挖乙節，亦如前述，又不同地段土地根據被告所申請開挖之方式，涉及被告是否須擬定水土保持計畫書始得施作，亦隨個案情節而有不同，則被告所舉其他地段土地申請方式及內容作為比附援引本案土地之情形，亦難為其有利之認定。再者，負責承辦被告上開屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地林木移植案件之證人即屏東縣政府原住民處承辦人 羅國夫 到庭證稱：我們跟被告說如果是開路把樹運出去，道路要拓寬或涉及改變地形地貌，一定要擬具水保，並希望他一定要先停下來，送水保計畫書來做審查，如單純挖樹洞不用水保。當時有跟蕭景昇講這件事情，可是當下蕭景昇跟我們說他們不要整修，但考量他們作業時，我們就預先在公文上面加這一條，請他們注意涉及改變地形地貌增設道路的話，就一定要申請簡易水土保持。不限於說在用重機械開設時才需要申請簡易水土保持，若涉及開路整地或增設道路就要申請簡易水土保持，至於是要擬具或免擬具，就由現場人員來判斷等語（見本院卷第68頁反面至69頁）。足見被告於屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地申請移植林木時，亦明知如涉及開闢農路或改變地形、地貌時，即須擬具水土保持計畫書供主管機關審查，始得為之，又如已擬具水土保持計畫書，自須依據其所擬具之計畫書施作，方為正辦，非謂被告所申請林木移植為開挖植穴、中耕除草等作業，因此免擬具水土保持計畫書或簡易水土保持申報書，或被告已擬具水土保持計畫書或簡易水土保持申報書，即可不依水土保持技術規範實施，任意開挖而破壞山坡地，此觀水土保持法將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，於水土保持法第8條第1項第5款規定甚明。基此，本案固經屏東縣政府備查後說明免擬具水土保持計畫書或簡易水土保持計畫書，然依上開函文內容，已強調被告如須辦理以重機械（挖掘機）開挖及開設、修繕界內外運採林道及其他開挖整地，應先停止林木移植之行為，並逕依水土保持法另案提出申請，及作業仍需依水土保持技術規範實施必要之水土保持處理與維護作業，避免致生水土流失。況證人即本案土地地主孫麗芳亦表示其有提醒被告不要用挖土機開挖等語，亦據證人孫麗芳於警詢中證述明確（見警卷第11頁）。從而，被告僱工以重機械開挖本案土地，自應依水土保持法提出另案申請，先擬具水土保持計畫書，送請主管機關屏東縣政府核定後再僱工開挖，被告捨此不為，即貿然僱工以重機械開挖，實難認其有何不可歸責之理，是被告上開所辯無一可採。
㈤至被告雖辯稱：現本案土地上的草都已經長了，已無水土流
失之情形，去年颱風這麼多都沒有水土流失云云（見本院卷第73頁反面）。然查，本案土地於106年4月17日由臺灣屏東地方法院檢察署檢察事務官會同被告、屏東縣政府、牡丹鄉公所、恆春地政事務所等相關人員至本案土地履勘現場，並委請鑑定人即國立屏東科技大學水土保持系 許中立 教授就現場指出疑有水土流失等情事位置加以鑑定，被告亦就鑑定人所指疑有水土流失等情事所在位置無異議，有履勘筆錄1份在卷可查（見偵卷第48頁）。復經檢察官將本案卷證送請鑑定是否已致生水土流失之結果乙節，鑑定說明認依屏東縣政府原住民處於105年6月30日勘查本案土地現場照片可知，當時開挖整地拓寬進出路及砍除基地的樹木後，路面相當平整且粗細顆粒土石均勻，應屬經挖土機壓整過之狀況，但因位處偏遠且需繞道而行，較不易被發覺，故未有設施完善的水土保持處理與維護措施，而於本次會勘時該進出路已有明顯的土壤流失沖蝕情形發生，其沖刷之深度以原子筆約15公分進行對比，流失沖刷深度超過50公分，且路面多呈粗粒化，造成原先整地挖掘周邊土方多已流失；鑑定報告結論則為：本案的開挖整地因未有適宜的水土保持處理與維護設置，及施作方式未有嚴格監督管控，致使修整完成的進出路土石沖刷流失嚴重，已達致生水土流失之情形，有國立屏東科技大學勘鑑報告1份在卷足參（見偵卷第67至71頁）。足認本案土地確因被告之修築開闢行為已生水土流失之情形，則被告前開行為既遂後，經時間推移後，該地植生逐漸回復自然原貌，本屬自然演進之過程，仍無從因此解免被告本案所違反水土保持法第33條第3項前段之罪責。
㈥從而，被告前開僱工以重機械修築開闢本案土地之行為，已
造成本案土地進出路土石沖刷嚴重致生水土流失之結果，被告之行為與水土流失之結果具有因果關係。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有
關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第
8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在5％以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院93年度臺上字第3380號判決意旨參照）。次按「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為水土保持法所稱之水土保持義務人。又水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：...一、從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業。」，水土保持法第4條、第12條第1項第1款分別定有明文。再按水土保持法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第
2至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件。該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定，或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第33條第1項規定，除有同條第3項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第32條予以處罰。換言之，行為人必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始得成立，是須行為人明知其無法律上權利，而對他人持有之不動產擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始成立該罪。至於如土地所有權人本人，或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用，縱有違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，乃屬違反水土保持法第33條之規定，視其情節分別處以行政處罰或刑罰之範疇，不得援引同法第32條予以處罰，此觀水土保持法第8條、第32條、第33條之規定自明。
㈡查被告經地主孫麗芳同意挖取本案土地上之九芎樹11棵，而
為本案土地之使用人，被告僱請不知情之姓名、年籍不詳之成年男子駕駛挖土機在本案土地修築開闢之行為，依法應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，惟其違反前開規定，未先擬具水土保持計畫取得主管機關核定，即在上開土地從事修築開闢，致生水土流失。核被告所為，係違反水土保持法第12條第1項第1款規定，而犯水土保持法第33條第3項前段之罪；又被告利用不知情之不詳姓名、年籍成年男子駕駛挖土機修築開闢本案土地，為間接正犯。
㈢爰審酌被告漠視法紀及尊重自然生態，僅為一己之私，明知
如以重機械修築開闢本案土地，應先擬具水土保持計畫書送請主管機關核定，仍未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即在山坡地上為修築開闢之行為，造成原山坡地地形地貌改變，表土裸露、崩塌，致使土石沖刷流失嚴重，已達水土流失之結果，嚴重影響該地區自然生態及水源涵養，所生危害非可輕微視之，又佐以被告始終否認犯行，犯後態度非佳，兼衡被告自述學歷為國小畢業，從事農業種植工作（見本院卷第73頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知併科罰金部分易服勞役之折算標準，以資懲儆。
三、沒收：㈠被告行為後，刑法有關沒收規定已於105年6月22日經修正
公布，依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日施行。其中，刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題。另因水土保持法第33條，並未如同法第32條第5項明定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」之規定，是本案仍應回歸適用刑法總則關於沒收之規定。
㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，修正後刑法第38條第2項前段定有明文。查被告固有利用不知情之姓名、年籍不詳之成年男子駕駛挖土機為上開犯行，然上開挖土機未據扣案，復無證據證明上開挖土機為被告所有，自不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，水土保持法第12條第1項第1款、第33條第3項前段，刑法第11條前段、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官曾士哲提起公訴，檢察官何克昌到庭執行職務。
中華民國106年12月26日
刑事第三庭審判長法官鍾佩真
法官李佳容法官陳芸葶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年12月26日
書記官莊惠如附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第12條水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：
一、從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業。
二、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。
三、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。
四、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。
前項水土保持計畫未經主管機關核定前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。
第1項各款行為申請案依區域計畫相關法令規定，應先報請各區域計畫擬定機關審議者，應先擬具水土保持規劃書，申請目的事業主管機關送該區域計畫擬定機關同級之主管機關審核。水土保持規劃書得與環境影響評估平行審查。
第1項各款行為，屬中央主管機關指定之種類，且其規模未達中央主管機關所定者，其水土保持計畫得以簡易水土保持申報書代替之；其種類及規模，由中央主管機關定之。
水土保持法第33條有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：
一、違反第八條第一項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第二十二條第一項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。