裁判字號：最高法院97年台上字第3103號刑事判決
裁判日期：民國97年07月03日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三一０三號上訴人甲○○上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年七月十九日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第一五二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第四六二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人意圖營利，媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業罪，處有期徒刑伍年，併科罰金新台幣參萬元，罰金部分併諭知易服勞役之折算標準，並為相關從刑之宣告。已詳細說明其所憑之證據及認定之理由；對於上訴人所為之辯解，並已逐一敘明不可採之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠、原判決以上訴人未查核被害人甲女（真實姓名、年籍均詳卷）之身分證件以確定其已否滿十八歲，顯然具有甲女縱使未滿十八歲亦可為性交易之不確定故意云云；卻未審酌上訴人是否確信甲女為滿十八歲之女子，而以推測擬制方法認上訴人具有不確定故意，已有適用法則不當之違法。又甲女於第一審審理中證稱：「我應徵時並沒有拿證件給甲○○看，我有告訴甲○○我滿十八歲了」等語；核與社工人員及證人黃○福所為有利上訴人之證述相符，原判決未採信有利上訴人之甲女、黃○福及劉○昌等證詞，復未再傳訊甲女到庭接受上訴人及辯護人之對質、詰問，遽採甲女於第一審審理時之片面陳述為斷罪依據，亦有違證據法則。㈡、原判決依憑甲女：「係依上訴人於民眾日報及中國時報刊登之廣告，非依廣告用名片內容與上訴人電話聯絡應徵」等陳述，而於事實欄明確認定「無證據足以證明有散發名片廣告物行為」。惟理由欄卻說明：上訴人對於散發名片之事實，均坦承不諱及大規模經營云云，事實與理由不無矛盾。㈢、上訴人主觀上是否具有反覆媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業之犯意，原判決事實欄並未明白認定，理由內亦未說明憑以認定之依據，理由洵屬不備。㈣、上訴人於警詢中雖自承：「因為我以前所做的是汽車零件（生意），現在都沒有生意了，而且工作難找，我己經很久找不到工作了。」等語，然未供明該生活狀況之時點，原判決遽認上訴人係退伍後從事本件性交易；又第一審法院審理時，僅由甲女陳述事實，未予上訴人對質、詰問，另審判長闡明案發過程時，上訴人僅單純回應，未明確表達意見，原審未詳查實情，復有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。且認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，資為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。原判決依憑上訴人於第一審及在原審審理中之供述，甲女於第一審審理中及黃○福於警詢時之證述，暨扣案報紙廣告一則、性交易代價新台幣（下同）三千元、內容記載「 皇彬 經紀商聯誼、ＡＶ優質美少女」等文字，並有一長髮背面全祼妙齡女子坐姿照片之名片一盒、甲女及黃○福擦拭下體之衛生紙一團等證據資料，認定上訴人印製具性交易暗示之廣告名片，媒介甲女與四名不詳姓名男客及黃○福為姦淫之性交易，每次得款三千元，由上訴人分得一千元，甲女分得二千元，為警查獲等犯罪事實，已敘明得心證之理由，所為論斷，核與經驗法則與論理法則無違。上訴意旨就原判決已詳細論述之事項，指為未說明，係以自己之說詞，漫指原判決違背法令，殊非適法之第三審上訴理由。又原判決認定上訴人於民眾日報及中國時報刊登廣告徵服務小姐，其內容記載「閣樓咖啡茶枋，誠徵服務小妹、茶師小妹數名，免喝酒、免經驗、現領、高拆帳、短期解困、工讀、夜校生可供套房住宿，地點屏東市」等文字，客觀上尚難認有使原本無性交易需求之人因該廣告文字之敘述產生性交易慾望，不足以引誘、媒介、暗示使人產生性交易之聯想，核與兒童及少年性交易防制條例第二十九條之構成要件有間等語；乃指該廣告內容不足以引誘、媒介、暗示使人產生性交易之訊息，此與事實及理由載明上訴人在報紙刊登廣告徵求服務小姐數名並提供住宿，又印製及散發暗示促使人為性交易之名片廣告物，足見上訴人有大規模經營之意，並具有反覆媒介未滿十八歲之女子與人為性交易以圖利之犯意，係指印製及散發而言，兩者並無矛盾。上訴意旨指摘此部分事實與理由矛盾，亦非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。又兒童及少年性交易防制條例第二十三條之罪，雖係以被害人年齡為構成要件之犯罪，惟並不以行為人明知被害人未滿十八歲為必要，祇要有引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易之不確定故意者，即成立本罪。原判決已說明甲女係000年00月生，有其年籍資料在卷可稽；甲女於九十年六月中旬起至九十年七月十九日止從事性交易行為時，為十六歲以上未滿十八歲之少女。雖甲女於第一審證稱：「我應徵時並沒有拿證件給甲○○看，我有告訴甲○○我滿十八歲了」等語。惟甲女當庭另證稱：「甲○○有懷疑我滿十八歲」等語。可見甲女應徵時雖向上訴人謊稱已滿十八歲，但上訴人未查核甲女身分證件以確定其已否滿十八歲，顯然具有甲女縱使未滿十八歲亦可為性交易之不確定故意。上訴意旨斷章取義，指摘原判決採證認事不當，仍適法之第三審上訴理由。再所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，只要行為人有以意圖營利，而引誘、容留、媒介、協助或他法，使未滿十八歲之人為性交易之行為為職業之意思，而有事實之表現，即屬恃以維生，並不以行為時日之長短及媒介之次數為標準。原判決依上訴人於警詢時供陳：因為我以前所作的是汽車零件，現在都沒有生意了，而且工作難找，我已經很久找不到工作了等語；嗣後雖以：在檳榔攤工作云云為辯；證人劉○昌（即上訴人之堂兄弟）於第一審到庭附和稱：上訴人自八十九年七月份起受僱於伊經營之「海翔」檳榔攤云云；然核與上訴人在警詢之供述不符。況縱如上訴人所辯案發當時確有工作，惟上訴人自九十年六月中旬起，即在報紙刊登廣告徵求服務小姐數名並提供住宿，又印製暗示促使人為性交易之名片廣告物，經營一個月，即媒介甲女從事性交易五次，抽取五千元之利得；因認上訴人委有反覆媒介未滿十八歲之女子為性交易牟利並恃以維生之犯意。所為論斷，亦與證據法則無違。上訴意旨猶執以指摘，洵屬單純之事實爭執，既不涉原判決違背法令問題，自非以判決違法為上訴理由。至被告之反對詰問權，雖屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。而得為證據之被告以外之人（共同被告及一般證人）於偵查中已依人證之調查方法，具結陳述；或得為證據之被告以外之人（一般證人）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述；雖該等陳述未經被告之詰問，然於審判中，被告仍非不得請求為詰問，使為完足調查之證據；或放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述。前者，乃詰問權之補正所當然；後者，於刑事訴訟法第二百八十八條第二項前段規定：「審判長對於準備程序中當事人不爭執之被告以外之人之陳述，得僅以宣讀或告以要旨代之」，即闡明斯旨。倘被告明示捨棄詰問者，應記明筆錄，以杜爭議。甲女於第一審訊問時已依人證之調查方法，具結陳述，雖上訴人及辯護人未在場行使反對詰問及對質，而有瑕疵。惟上訴人於原審審理中，對審判長詢以：「甲女之母來電稱因甲女已經結婚，不願出庭作證，並希望以後法院都不要傳訊甲女，兩造有何意見？」時明確表示「捨棄傳訊」，辯護人及公訴人亦表示沒意見（見原審卷第四十八頁）；另對審判長訊以「尚有何證據調查？」時，均答「無」（見原審卷第五十四頁）；顯已放棄對原供述人甲女之反對詰問權。又上訴人於原審經審判長訊以「對甲女於警詢、第一審所言之證據能力有何意見？（提示並告以要旨）」時僅稱：甲女來應徵的時候是看報紙的，甲女稱從公共電話看到名片，這部份不爭執。甲女（稱）拿給我健保卡這部分我有爭執。」辯護人亦稱：「甲女從公共電話看到名片，及有無拿健保卡給上訴人應徵等，辯護人有爭執」等語（見原審卷第五十三頁），亦對甲女於第一審具結陳述之證據能力未加爭執，原判決資為論罪之依據，難謂違法。原判決對此雖未加說明，然於判決本旨不生影響，仍不得據為上訴第三審之理由。另刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。上訴人於警詢時供陳：因為我以前所作的是汽車零件，現在都沒有生意了，而且工作難找，我已經很久找不到工作了等語，依其供述內容，乃指退伍後從事本件性交易期間之情況，事證已明，客觀上顯無再行調查該供述所指生活狀況時點之必要。又上訴意旨指摘審判長闡明案發過程時，上訴人僅是單純回應，未能明確表達意見，原審未詳查實情云云，並未依據卷存訴訟資料就有何應於審判期日調查之證據未予調查之情形，具體指明，漫指原判決違背法令，殊不足據以辨認原判決有何違背法令。其餘上訴意旨或就證據之證明力或原審已說明論斷之事項為爭執，或與待證事實無必要之關連性而可認於判決有影響，徒憑己見，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。原判決第六頁第九行記載「其中1,00元」，應係「其中1,000元」之誤，乃裁定更正問題，於判決本旨不生影響，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年七月三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年七月七日
Ｋ