臺灣高等法院107年度上訴字第2048號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2048號刑事判決

裁判日期：民國107年09月27日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2047號
107年度上訴字第2048號上訴人即被告 李竑毅
黃汶 峻上列上訴人即被告等因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第620號、第663號，中華民國107年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第32391號、107年度偵字第6827號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李竑毅於民國105年8月31日、 黃汶峻 則於同年10月16日應 李家瑋 （另案偵查中）之邀約，加入以真實姓名年籍不詳、於通訊軟體「微信」上暱稱「大富豪」之成年人為首所組成之詐欺集團（下稱大富豪詐欺集團），而與該詐欺集團不詳成年成員均意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由該詐欺集團不詳成員提供如附表二所示帳戶之金融卡及密碼予李竑毅（所犯其中附表二編號4至8部分，另經臺灣新北地方法院以106年度訴字第302號判處罪刑在案），再由李竑毅將該等金融卡及密碼交由李家瑋轉交擔任俗稱「車手」之黃汶峻。嗣由該詐欺集團不詳成員分別以附表二所示詐騙手法，向附表二所示被害人或告訴人施用詐術，致該等被害人或告訴人均陷於錯誤，而分別依指示將款項匯入上開帳戶內（各該被害人或告訴人匯款時間、金額、匯入帳戶，均詳如附表二所示），再由「大富豪」透過微信通知黃汶峻以上開金融卡領取詐得款項，隨即由黃汶峻陸續持上開金融卡，利用自動櫃員機提領部分詐得款項（各次提領時間、地點、金額，均詳如附表二所示）後，從中扣取其可分得之贓款報酬（即其提領金額之3%），再將餘款交由李家瑋轉交李竑毅，由李竑毅將扣除其本人可分得報酬（即車手提領贓款金額之10%）後之餘款匯入該詐欺集團指定之中國信託銀行「 林志曨 」帳戶。
二、案經 鄭銀鶴 、盧 三喜 、 黃錦木 、 嚴桂香 訴由新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案據以認定被告李竑毅、黃汶峻犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告等2人均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭事實，業據被告等2人坦承不諱，核與共犯李家瑋、告訴人鄭銀鶴、 盧三喜 、黃錦木、嚴桂香、被害人 許建立 、張 双鳳 、陳 秀琴 、 郭秀美 於警詢時指述情節大致相符，並有被害人 張双鳳 之玉山銀行匯款申請書、存摺內頁明細、告訴人鄭銀鶴之郵政跨行匯款申請書、告訴人盧三喜之雲林縣斗南鎮農會匯款回條、被害人 陳秀琴 之郵政自動櫃員機交易明細表、告訴人黃錦木之淡水信用合作社匯款申請書、告訴人嚴桂香之郵政跨行匯款申請書、被害人郭秀美之臺灣土地銀行匯款申請書及簡訊列印畫面、被告黃汶峻提款之自動櫃員機錄影畫面翻拍照片等附卷可稽。本案事證明確，被告等2人犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠核被告李竑毅如附表二編號1至3、被告黃汶峻如附表二編號
1至8所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪。公訴意旨雖認被告李竑毅所為，尚構成同項第3款之加重要件云云，然被告李竑毅與共犯所施用之詐術，係假冒被害人之親友，撥打電話向被害人借款，而非以電信、網路等傳播方式，同時向公眾發送訊息而施詐術，業如前述，顯與刑法第339條之4第1項第3款「以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之」構成要件迥異，公訴意旨認被告李竑毅所為，尚該當刑法第339條之4第1項第3款之加重要件，容有誤會，併此敘明。
㈡被告等2人與李家瑋及所屬大富豪詐欺集團不詳成年成員間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢被告等2人所屬詐欺集團就附表二編號1、6部分，對各該被
害人或告訴人，雖各有多次加重詐欺取財行為，然各該時間緊接，地點及手法相同，各侵害同一被害人或告訴人之法益，各該次之數行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，各以視為一個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應各論以接續犯之一罪。
㈣被告李竑毅、黃汶峻所屬大富豪詐欺集團係分別於附表二「
詐騙手法」欄所載時間，陸續撥打電話對各該被害人或告訴人共8人遂行詐欺，使各該被害人或告訴人分別於附表二「匯款時間」欄所載時間匯款至人頭帳戶，前後長達8日，已難認該詐欺集團自始即基於同一詐欺犯意，欲對包含上述被害人或告訴人在內之8人為詐欺犯行。且其等先後詐欺各該被害人或告訴人之8個行為，並無完全或局部同一，行為著手實行階段亦不同，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在犯罪時間差距上可顯然區隔，且8次詐欺行為，各自侵害上述8名不同被害人或告訴人之財產法益，在刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，難認係出於一意思活動所為之同一行為，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰。是被告李竑毅所犯上開3罪（即附表二編號1至3部分）、被告黃汶峻所犯上開8罪（即附表二編號1至8部分），均犯意各別，行為互殊，皆應予分論併罰。
㈤又被告黃汶峻與大富豪詐欺集團成員3人以上共同向附表二
編號6至8所示被害人或告訴人詐取財物，固已危及社會交易秩序及他人財產權益，然被告黃汶峻此部分行為時年僅18歲，智慮尚淺，且擔任「車手」，聽從他人指示領取贓款，與詐欺集團上層謀劃者及實際施用詐術之人相較，情節及惡性均屬較輕，此部分犯罪所得尚非至鉅，實際分得之款項亦不多，犯後又已與此部分被害人郭秀美及告訴人黃錦木、嚴桂香成立調解，有原審調解筆錄在卷可稽，是就被告黃汶峻此部分犯罪情狀觀察，如科以刑法第339條之4第1項第2款之法定最輕本刑即有期徒刑1年，仍嫌過重，客觀上足以引起一般同情，實有情輕法重之失衡而顯可憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告黃汶峻所犯附表二編號6至8部分，均減輕其刑。
㈥原審認被告李竑毅就附表二編號1至3、被告黃汶峻就附表二
編號1至8部分，均犯3人以上共同詐欺取財罪，事證明確，並審酌被告等2人均正值青壯，不思以正途獲取財物，為貪圖一己私利，竟加入詐騙集團，共同詐取被害人之金錢，致被害人受有相當之財產上損害，惟念其等犯後均坦承犯行，且被告黃汶峻已與告訴人黃錦木、嚴桂香、被害人郭秀美達成和解，兼衡被告李竑毅為車手頭，參與程度較深，所得利益較高，被告黃汶峻為車手，參與程度較淺，所得利益較低，暨被告等2人之素行、犯罪之動機、目的、手段、被告李竑毅國中肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況、被告黃汶峻國中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一「主文（含沒收）」欄所示之刑，並就被告李竑毅部分定其應執行刑為有期徒刑1年8月，暨就被告黃汶峻如附表一編號1至5所示不得易科罰金且不得易服社會勞動部分定其應執行刑為有期徒刑1年4月、如附表一編號6至8所示不得易科罰金但得易服社會勞動部分定其應執行刑為有期徒刑8月。另就沒收部分敘明被告李竑毅於原審準備程序時供稱：我的報酬原則上是依照我所收取的款項1成來計算等語，是其就附表二編號1至3所示犯行，分別獲得如各該編號所示報酬，屬其犯罪所得，未經扣案，亦未實際合法發還該等被害人或告訴人，均應依刑法第38條之1第1項前段、第
3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；被告黃汶峻於原審準備程序時供稱：我的報酬為依提領款項乘以3%等語，是其就附表二編號1至5所示犯行，分別獲得各該編號所示報酬，為其犯罪所得，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收或追徵；至附表二編號6至8所示報酬，考量被告黃汶峻就此部分已與告訴人黃錦木、嚴桂香、被害人郭秀美達成和解，如其確依調解條件履行，已足剝奪其犯罪利得，倘其未能切實履行，告訴人黃錦木、嚴桂香、被害人郭秀美亦可依法以原審調解筆錄為民事強制執行名義，對被告黃汶峻之財產強制執行，是被告黃汶峻與告訴人黃錦木、嚴桂香、被害人郭秀美就本案所成立之調解條件，已達沒收制度剝奪被告黃汶峻犯罪所得之立法目的，如仍諭知沒收上開犯罪所得，將使被告黃汶峻承受過度之不利益，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2第2項規定，不諭知沒收被告黃汶峻此部分犯罪所得；另扣案如附表二所示帳戶金融卡共7張，因該等帳戶既經列為警示帳戶，依金融機構內部作業流程，其金融卡即可作廢處理，沒收制度預防犯罪之功能微乎其微，已欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收等旨。經核原判決認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。被告李竑毅上訴空言欲與附表二編號1至3所示被害人或告訴人和解云云、被告黃汶峻上訴空言欲與其他尚未達成和解之被害人或告訴人和解，並請求從輕量刑云云，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國107年9月27日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳芬中華民國107年10月3日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────┬────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文（含沒收）│├──┼──────┼────────────────────┤│1│附表二編號1│李竑毅犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒││││刑壹年肆月。未扣案如附表二編號1、2所示之││││犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜││││執行沒收時，追徵其價額。││││黃汶峻犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒││││刑壹年壹月。未扣案如附表二編號1、2所示之││││犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜││││執行沒收時，追徵其價額。│├──┼──────┼────────────────────┤│2│附表二編號2│李竑毅犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒││││刑壹年參月。未扣案如附表二編號1、2所示之││││犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜││││執行沒收時，追徵其價額。││││黃汶峻犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒││││刑壹年。未扣案如附表二編號1、2所示之犯罪││││所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行││││沒收時，追徵其價額。│├──┼──────┼────────────────────┤│3│附表二編號3│李竑毅犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒││││刑壹年肆月。未扣案如附表二編號3所示之犯││││罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執││││行沒收時，追徵其價額。││││黃汶峻犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒││││刑壹年壹月。未扣案如附表二編號3所示之犯││││罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執││││行沒收時，追徵其價額。│├──┼──────┼────────────────────┤│4│附表二編號4│黃汶峻犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒││││刑壹年壹月。未扣案如附表二編號4、5所示之││││犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜││││執行沒收時，追徵其價額。│├──┼──────┼────────────────────┤│5│附表二編號5│黃汶峻犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒││││刑壹年。未扣案如附表二編號4、5所示之犯罪││││所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行││││沒收時，追徵其價額。│├──┼──────┼────────────────────┤│6│附表二編號6│黃汶峻犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒││││刑陸月。│├──┼──────┼────────────────────┤│7│附表二編號7│黃汶峻犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒││││刑陸月。│├──┼──────┼────────────────────┤│8│附表二編號8│黃汶峻犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒││││刑陸月。│└──┴──────┴────────────────────┘附表二：
┌──┬───┬────────┬───────┬──────┬────────┬───────┬──────┬─────┬─────┬─────┐│編號│被害人│詐騙手法│匯款時間│匯款金額│匯入帳戶│提領時間│提領地點│提領金額│被告李竑毅│被告黃汶峻││││││（新臺幣）││││（新臺幣）│分得之報酬│分得之報酬│││││││││││即其犯罪所│即其犯罪所│││││││││││得│得│││││││││││（新臺幣）│（新臺幣）│├──┼───┼────────┼───────┼──────┼────────┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│1│被害人│於105年10月13日│105年10月13日│150,000元│合作金庫銀行帳號││││││││許建立│，撥打電話佯稱為│││0000000000000號│││││││││姪兒「 鄭中堂 」，│││帳戶（戶名： 江柏 │││││││││向許建立借款，使│││諺）│││││││││許建立誤信為真，├───────┼──────┼────────┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│││依指示匯款。│105年10月14日│180,000元│國泰世華銀行帳號││││││││││││0000000000000號││││││││││││帳戶（戶名： 莊蕓 ││││││││││││菁）│││││││││├───────┼──────┼────────┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤││││105年10月18日│145,000元│左營郵局高雄七支││││││││││││帳號000000000000││││││││││││8號帳戶（戶名：││││││││││││林政委）│││││││││├───────┼──────┼────────┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤││││105年10月18日│130,000元│國泰世華銀行帳號│105年10月19日│新北市板橋區│100元│10元│3元│├──┼───┼────────┼───────┼──────┤000000000000號帳│10時58分│文化路1段42│││││2│被害人│於105年10月18日│105年10月18日│80,000元│戶（戶名：林政委││3號統一超商││││││張双鳳│10時許，撥打電話│11時47分││）│││││││││佯稱為友人「 周錫 ││││││││││││琪」，向被害人張│││├───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│││双鳳借款，使被害││││105年10月19日│新北市板橋區│800元│80元│24元││││，依指示匯款。││││11時25分│民生路3段2││││││││││││號B1/B2捷運││││││││││││新埔站││││├──┼───┼────────┼───────┼──────┼────────┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│3│告訴人│於105年10月17日│105年10月17日│200,000元│臺灣銀行帳號0250│105年10月17日│新北市板橋區│20,000元│10,000元│3,000元│││鄭銀鶴│早上，撥打電話佯│11時10分││00000000號帳戶（│11時54分至57分│四維路180號│20,000元││││││稱為友人之子，向│││戶名： 杜姿瑩 ）││全家超商│20,000元││││││告訴人鄭銀鶴借款││││││20,000元││││││，使告訴人鄭銀鶴││││││20,000元││││││誤信為真，依指示│││├───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│││匯款。││││105年10月17日│新北市板橋區│20,000元│5,000元│1,500元││││││││12時1分至3分│四維路139號│20,000元│││││││││││統一超商│10,000元│││├──┼───┼────────┼───────┼──────┼────────┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│4│告訴人│於105年10月17日│105年10月17日│200,000元│臺北富邦商業銀行│105年10月19日│新北市板橋區│20,000元││900元│││盧三喜│14時許，撥打電話│14時30分││帳號000000000000│13時59分至14時│民生路2段25│10,000元││││││佯稱為友人陳先生│││051號帳戶（戶名││0號全家超商│││││││，向告訴人盧三喜│││： 張文翰 ）├───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│││借款，使告訴人盧││││105年10月20日│同上│20,000元││1,500元││││三喜誤信為真，依││││12時17分至18分││20,000元││││││指示匯款。││││││10,000元│││├──┼───┼────────┼───────┼──────┤│││││││5│被害人│於105年10月18日│105年10月18日│30,000元│││││││││陳秀琴│11時40分許，撥打│13時42分│││││││││││電話佯稱為友人黃││││││││││││ 清杉 ，向被害人陳││││││││││││秀琴借款，使被害││││││││││││人陳秀琴誤信為真││││││││││││，依指示匯款。│││││││││├──┼───┼────────┼───────┼──────┼────────┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│6│告訴人│於105年10月19日│105年10月20日│80,000元│華南商業銀行帳號│105年10月20日│新北市板橋區│20,000元││2,370元│││黃錦木│13時16分許，撥打│11時50分││000000000000號帳│12時30分至37分│莒光路40巷14│20,000元││││││電話佯稱為友人阿├───────┼──────┤戶（戶名： 陳謙 慶││號統一超商│20,000元││││││賓之子，向告訴人│105年10月20日│100,000元│）│││19,000元││││││黃錦木借款，使告│13時50分│││││││││││訴人黃錦木誤信為││││││││││││真，依指示匯款。│││││││││├──┼───┼────────┼───────┼──────┤│││││││7│告訴人│於105年10月18日│105年10月20日│30,000元│││││││││嚴桂香│15時30分許，撥打│13時45分│││││││││││電話佯稱為女婿「││││││││││││ 戴逸群 」，向告訴││││││││││││人嚴桂香借款，使││││││││││││告訴人嚴桂香誤信││││││││││││為真，依指示匯款││││││││││││。│││││││││├──┼───┼────────┼───────┼──────┼────────┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│8│被害人│於105年10月20日│105年10月20日│200,000元│台新商業銀行帳號│105年10月20日│新北市板橋區│150,000元││4,500元│││郭秀美│10時49分許，撥打│12時31分││00000000000000號│12時40分│莒光路36號全│││││││電話佯稱為告訴人│││帳戶（戶名：陳謙││家超商│││││││郭秀美之姪，向告│││慶）│││││││││訴人郭秀美借款，│││（起訴書附表誤載│││││││││使告訴人郭秀美誤│││為「華南商業銀行│││││││││信為真，依指示匯│││帳號000000000000│││││││││款。│││號帳戶」，應予更││││││││││││正）││││││├──┼───┼────────┼───────┼──────┼────────┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│合計│││││││││15,090元│13,797元│└──┴───┴────────┴───────┴──────┴────────┴───────┴──────┴─────┴─────┴─────┘