裁判字號：臺灣高等法院97年重上國更(二)字第4號民事判決
裁判日期：民國98年12月22日
裁判案由：國家賠償
臺灣高等法院民事判決97年度重上國更㈡字第4號上訴人振興印鐵製罐工廠股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 張嘉真 律師
許慧如 律師 吳典倫 律師被上訴人桃園縣政府法定代理人甲○○訴訟代理人 江松鶴 律師
陳忠輝 律師上列當事人間國家賠償事件，上訴人對於中華民國93年8月17日臺灣桃園地方法院92年度國字第3號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於98年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為 朱立倫 ，於本院審理中變更為甲○○，有行政院民國98年9月10日院臺秘字第0980094149號函、內政部同日台內民字第09801715532號函在卷可憑（見本院卷②第143、144頁），茲據其具狀聲明承受並續行訴訟，核無不合。
二、上訴人主張：被上訴人前違反農地重劃條例規定，將伊所有坐落桃園縣○○鎮○○段第1295、1299地號等2筆地目為「溜」之土地（以下稱系爭土地）作為公共灌溉用途，經伊提起訴願、再訴願，並向監察院陳情後，被上訴人已於89年9月1日之協商會議（以下稱廢溜協商會議）中作成系爭土地廢溜之決議。伊乃於89年9月19日及同年10月5日先後向被上訴人申請核發系爭土地廢溜證明，並於同年10月2日與訴外人 林永信 簽訂系爭土地買賣契約，約定以90年1月31日前取得系爭土地廢溜證明為契約生效之條件。詎被上訴人竟未依規定於2個月內核發廢溜證明，遲至91年6月4日始予核發，致上開買賣契約未能生效，伊因此受有不能取得出賣系爭土地價差利益新臺幣（下同）3,869萬7,241元之損害。經於91年11月27日以書面向被上訴人請求國家賠償，逾30日未獲協議等情。爰依國家賠償法第2條第2項後段之規定，求為命被上訴人如數賠償，及自訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人3,869萬7,241元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願以華南商業銀行ㄧ年期可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行（上訴人超過部分之利息請求，業據更審前本院判決其敗訴確定）。
三、被上訴人則以：伊雖於廢溜協商會議決定將系爭土地以廢溜方式處理，然依水利法第46條規定，廢溜程序仍應由上訴人向訴外人臺灣省石門農田水利會（以下稱石門水利會）申請，待該會同意後，再呈轉伊核准。嗣石門水利會既遲至91年3月6日始表示同意，且上訴人亦拒繳廢溜用地費用，伊於同年6月27日核發廢溜證明，即無故意、過失或怠於執行職務之情事。況上訴人以不相當之高價出賣系爭土地，其與訴外人林永信之買賣契約顯非實在，該契約又已失效，系爭土地迄仍為上訴人所有，難認其受有損害等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、查系爭土地原為訴外人 盧照男 所有，於75年間參加桃園縣富岡第一期農地重劃時，被列為公共灌溉溜池，經盧照男提起訴願、再訴願後，由內政部於77年1月14日將原決定、原處分均撤銷，由原處分機關究明系爭土地應否屬水路用地後另為適法之處分。盧照男嗣於77年11月間就系爭土地與訴外人 黃慶讚 訂立不動產買賣契約書，黃慶讚旋於同年月轉賣予上訴人之法定代理人乙○○，乙○○則將系爭土地登記為上訴人所有。嗣被上訴人仍維持原處分，上訴人乃對該處分提起訴願、再訴願，經內政部於79年3月5日將原決定、原處分均撤銷，由原處分機關即被上訴人另為適法之處分。上訴人以被上訴人及石門水利會未依訴願決定辦理，復陳監察院，經監察院於86年1月間調查後，提案糾正要求改善，兩造自85年起至89年9月歷經十餘次協商處理，仍無法解決，終於89年9月1日之廢溜協商會議，請石門水利會以廢溜方式處理等事實，為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本、訴願決定書、桃園縣政府函文等件附卷可稽，堪信為真實。
五、上訴人主張，被上訴人於89年9月1日廢溜協商會議作成廢溜結論後，伊曾於同年月19日、同年10月5日申請被上訴人發給廢溜證明未果，被上訴人怠於執行核發廢溜證明之職務，致伊受有損害，應依國家賠償法第2條第2項後段規定賠償伊損害等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：㈠系爭溜地原係石門水利會供灌溉其轄區42公頃農田使用之保留池塘，原規劃為和興分渠第43號池，供43輪區灌溉使用。
系爭溜地之重劃處分經內政部撤銷後，被上訴人自85年間起即邀集上訴人、石門水利會、省縣議員、43號池灌溉轄區權利人等協商後續處理方式，因43號溜池下游農民，需該池灌溉，要求石門水利會絕對不予廢棄以利耕作，請石門水利會重新報請縣府以徵收方式辦理，有被上訴人85年6月28日85府地重字第141359號函所附協調會議紀錄為證（見原審卷①第103頁及背面）。又被上訴人因石門水利會檢討系爭溜地有灌溉需求，無法廢溜，而上訴人於協商中亦傾向同意以石門水利會就所管轄內提供等值土地面積進行交換，經十餘次協商，雙方合意以桃園縣○○鄉○○○段○○○○號溜地為以地易地之條件，石門農田水利會亦進行廢溜及繳納替代工程費，惟於幾近完成以地易地作業時，因桃園縣龍潭鄉公所知悉前開304地號土地即將完成廢溜，要求興建婦幼館及村里活動中心報請徵收，此以地易地之協商終未完成等情，亦有86年8月19日86府地重字第160729號函附86年8月11日協商紀錄、88年2月12日88府地重字第033498號函附同年月12日協商會議紀錄、同年4月26日88府地重字81868號函附同年月20日研商會議紀錄、同年6月17日88府地重字第128217號函附同年月9日研商會議紀錄、89年2月15日89府地重字第029449號函附同年月1日協議會議紀錄、同年4月15日89府地重字第071527號函附同年月10日協商會議紀錄、同年6月20日89府地重字第119470號函附同年月16日協商會議紀錄在卷可佐（見原審卷①第105-116頁及背面）。復查，前開以地易地解決方式無法進行後，石門水利會改以公告現值加成協議價購方式解決，惟上訴人要求須以市價加成方式價購，致無法成立，被上訴人乃建請石門水利會就其價購價款及改善溜池之工程費，先行考慮選擇鄰近土地作為替代該溜池蓄水、灌溉下游農田，並提報替代方案，嗣因石門水利會無法提供適當土地以地易地及替代方案，被上訴人乃於廢溜協商會議決議：「本案請石門農田水利會以『廢溜』方式處理之。廢溜之相關替代方案請水利單位依水利法暨相關法令，儘速執行。」等語（見原審卷①第23頁），可見該廢溜協商會議決議，係接續前述兩造協商以地易地、價購不成後，被上訴人要求石門水利會考量選擇鄰近土地作為替代該溜池蓄水、灌溉，並提報替代方案未果，而再行召開協商會議，其結論僅係指示石門水利會循系爭土地廢溜方式辦理，且需考量廢溜後之相關替代方案，依水利法及相關法令執行。是其廢溜與否，尚待石門水利會評估提供意見後決定，此與前開歷次協商會議多次要求「石門水利會檢討由合興分渠整理直接灌溉取代溜池之可行性」、「請石門水利會就上開以地換地作業過程處理」、「請水利會與劉先生針對結論二協商，俾本府再召開會議」、「請石門水利會在文到一個月內依法辦理徵收」等情並無不同，為兩造與石門水利會歷來協商之一環，而非被上訴人以主管機關身分作成核准系爭土地廢溜決定，同時變更其將系爭土地重劃為公用溜地之原處分，重新為系爭土地廢溜之處分。
㈡嗣被上訴人於89年9月25日就廢溜事宜，函上訴人請其依水
利法第46條規定向石門水利會申辦。石門水利會於90年3月13日要求被上訴人補助上訴人向石門水利會申請價購之經費，被上訴人於同年月26日函覆經費已用罄，無是項經費補助，請石門水利會自籌解決，並於同年5月4日函請石門水利會補呈資料及擇期開會復行研議，並副知上訴人（見原審卷②第41-44頁）。石門水利會則於同年4月10日召開會議研商價購事宜，會中石門水利會表示依前臺灣省政府74年3月25日74府建水字第144883號函，關於農地重劃區內奉准解除限制之保留池塘…僅收用地費每公頃45萬元，不再收替代工程費ㄧ案准予照辦，是以本案如核准報廢尚需繳交上述費用，惟上訴人於會中表示不願繳交，嗣作成結論：「㈠依照監察院內政及少數民族委員會第三屆第四十一次會議決議：本案以廢溜方式處理，其辦理程序請主管機關依相關法令規定辦理，報請桃園縣政府核辦解除限制。㈡『如』核准報廢後，請桃園縣政府協調辦理1295等4筆土地依原面積重新分配調整坵塊，以便修正灌排水路系統，以利土地做最有效利用。」等語（見原審卷②第46-50頁），可見於廢溜協商會議後，兩造與石門水利會仍就廢溜程序及廢溜後之替代方案持續協商中，亦證前開廢溜協商會議結論，並非被上訴人作成核准系爭土地廢溜決定，變更其將系爭土地重劃為公用溜地之原處分，而重新為廢溜之處分。
㈢次查，系爭土地原係臺灣省石門農田水利會供灌溉其轄區42
公頃農田使用之保留池塘，因參與75年富岡一期農地重劃被規劃為和興分渠第43號池，供43輪區灌溉使用，嗣該重劃處分遭內政部撤銷，其理由為：按農地重劃條例第11條第1項、第13條分別規定：「重劃後農路、水路用地，應以重劃區內原為公有及農田水利會所有農路、水路土地抵充之；其有不足者，按參加重劃分配土地之面積比例分擔之。」、○○○區○○○道路、池塘、溝渠或其他供公共使用之土地，得因實施重劃予以變更或廢置之。」等語，原處分機關如確認系爭溜池對富岡農地重劃區之灌溉亟為重要，應將系爭溜池納入農水路規劃系統，並依前開同條例第13條規定，將重劃區內原有池塘變更為水路用地，由參加重劃分配土地之面積比例分擔，始為適法等情（見原審卷①第11、13、14頁），是該決定並未指如原處分機關如不將之納入農、水路規劃系統時，應將系爭溜池予以廢置。則前開重劃處分經撤銷後，系爭土地仍屬溜地目，並為前述保留池塘，自應依一般保留池塘廢置之程序辦理。再查有關臺北、桃園、新竹縣轄之石門大圳灌區保留池塘，灌溉面積在3公頃以下，而地主願意負擔替代工程費者，得申請解除保留，有臺灣省政府70年2月14日70府建水字第104304號函在卷可參（見原審卷②第105頁）。另經濟部水利署93年6月1日經水事字第09350200720號函關於「臺灣省政府『石門大圳灌區池塘處理辦法』歸列為保留地之溜地目，辦理廢溜相關事宜一案」亦謂：「旨揭辦法據以公告之臺灣省政府56年12月12日府建四字第9648
7號令略以：『…而廢棄池塘則由業主繳納負擔保留池塘用地費…』另查70年2月14日70府建水字第104304號函示…所稱替代工程費包含池塘設施、池塘廢棄後之聯絡水路工程費及用地費。有關地主負擔替代工程費之用意，係為避免因原水利設施廢棄致妨礙原有引水蓄水或排水系統，主管機關得要求申請解除保留池塘者負擔相關費用，以維持灌溉系統之完整。」等語，參以前開函文所附臺灣省政府56年12月12日令並稱：「…廢棄池塘於繳清保留池塘用地費後，由石門水利會發給准許變更使用證明，以憑申請地目變更。」（見原審卷②第101-105頁）。是石門水利會乃於96年4月18日函被上訴人：「有關溜地解除保留，精省前本會依據水利法第46條及臺灣省政府70年2月14日70府建水字第104304號函辦理，由地主提出申請，經勘查保留池解除後，對灌溉無影響者，且地主願意負擔替代工程費者得申請解除保留，由本會報大府核定後向本會繳納相關費用，始發予自行開墾證明。」（見本院卷①第84頁），核係本於前述函示所為。是被上訴人抗辯，系爭土地廢溜須經石門水利會同意後，再報請伊核准等語，堪可採信。亦足認被上訴人於廢溜協商會議，顯無以主管機關身分作成系爭土地廢溜處分之意，亦未重新為行政處分。上訴人主張，被上訴人應於廢溜協商會議後2個月期限內即89年11月1日、於89年9月19日其向被上訴人申請之2個月期限即89年11月19日前、或監察院於89年10月9日發函命被上訴人於2個月內將辦理結果見復之89年12月9日前核發廢溜證明，即不可採。
㈣上訴人雖主張，伊嗣未繳納費用即取得廢溜證明云云。然查
，石門水利會於91年3月6日函覆被上訴人稱：「首揭地號為本會編號繞43號池，因土地未適法分配，期間本案提多項替代方案，並邀集相關單位幾經協調無結果，綜理全案首揭地號『溜』依各次開會結論以解除限制辦理，報請大府核辦。」等情（見原審卷②第82、83頁），是被上訴人辯稱，因石門水利會於前開函文同意廢溜，且用地費係上訴人與石門水利會間之關係，伊始同意核發廢溜證明，非無可採。
六、綜上所述，被上訴人既未於廢溜協商會議作成核准系爭土地廢溜處分，上訴人主張其未依規定於2個月內核發廢溜證明，遲至91年6月4日始予核發，為怠於執行職務等情，洵不可採。從而，上訴人依國家賠償法第2條第2項後段規定，請求被上訴人給付3,869萬7,241元及自92年3月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，非屬正當，自屬不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及所未經援用之證據，本院審酌後，認與本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁。
八、據上結論，本件上訴無理由。依民事訴訴法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年12月22日
民事第十一庭
審判長法官鄭雅萍
法官徐福晉法官詹文馨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年12月25日
書記官洪秋帆附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。