臺灣高等法院98年度上訴字第4613號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4613號刑事判決

裁判日期：民國98年12月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4613號上訴人即被告甲○○
號3樓選任辯護人 黃青鋒 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第823號，中華民國98年9月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第14822號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同運輸第三級毒品，處有期徒刑貳年，扣案第三級毒品 愷他 命（淨重壹仟玖佰玖拾參點壹肆公克，純度百分之柒拾壹點玖肆，純質淨重壹仟肆佰參拾參點捌陸公克）、包裝上開毒品之外包裝塑膠袋柒個（空包裝總重陸拾貳公克）、雙層內褲壹件、束腹帶壹條均沒收。
事實
一、甲○○及乙○○（即綽號「超人」之成年男子，未經起訴，且迄未經檢察官分案偵查）均明知未經主管機關許可，不得自國外運輸毒品危害防制條例第2條第2項規定之各級毒品進入國內，且上開毒品亦屬行政院依懲治走私條例第2條第
4項授權公告之「管制物品項目及其數額」所列甲項第4款之管制進出口物品，不得私運進口。詎甲○○因其經營通訊業工作不穩定，復須獨力扶養2名幼子及年邁母親，經濟狀況非佳，乃於民國（下同）98年6月中旬，在乙○○所經營址設臺北市○○○路附近之聯強通訊行內，經乙○○表示，若其同意於98年6月23日陪同其前往大陸地區將第三級毒品愷他命運輸進入國內，則事成後將予以新臺幣（下同）8萬元之報酬等語後，甲○○為圖前開利益，即於98年6月22日允諾之，遂與乙○○共同基於自大陸地區私運管制物品進入我國境內及運輸第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於98年6月22日晚間6時許，配合乙○○之指示，攜帶身分證、護照及照片等文件，前往設於臺北市○○○路某處之某旅行社，由該旅行社之雇員（不知情）收取前開用以辦理臺胞證之資料，另交付電子機票1張（辦理臺胞證及機票費用均由乙○○支付），甲○○次於翌日（即同年6月23日）上午8時43分單獨搭乘長榮航空股份有限公司BR-801號班機前往澳門地區，在機場將前開現金換為中國人民銀行人民幣共1900元，並於該地「中國旅行社」取得臺胞證後，再輾轉自大陸廣東珠海地區前往設於東莞之「東方錦河飯店」與乙○○會合，嗣於98年6月25日下午，在以甲○○名義登記之旅館房間內，由乙○○將在大陸地區取得之第三級毒品愷他命（淨重1993.14公克，純度71.94％，純質淨重1433.86公克）以包裝袋7個分裝成7包（空包裝總重62公克）後，教導指示甲○○將其中4包、3包愷他命分別夾藏於其攜至大陸地區裝有夾層之特製束腹帶及雙層內褲中，再將前開特製雙層內褲1件及束腹帶1條交由甲○○穿著夾帶，另告知待返臺通關後將與甲○○另行聯絡接應取貨等語。嗣乙○○於當日下午6時30分許先行返臺，而甲○○則於同日下午7時35分搭乘長榮航空股份有限公司BR-872號班機返臺，於同日下午9時15分許入境臺灣地區桃園國際機場，而共同將第三級毒品愷他命因運輸、私運進口我國境內得逞，惟甲○○因行跡可疑，為警查獲前情，並扣得第三級毒品愷他命7包（淨重1993.14公克，純度71.94％，純質淨重1433.86公克，空包裝總重62公克）、雙層內褲1件、束腹帶1條、用剩之旅費人民幣700元及黑色手機（內含SIM卡）1只。
二、案經法務部調查局桃園縣調查站移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告甲○○於警詢、偵查及審判時均自白有本案之犯罪行為，其於本院審理中，均不爭執其自白具任意性，核諸本件扣案毒品及卷附法務部調查局鑑定書等文件，其自白與事實相符，依上開規定，被告之自白有證據能力。
二、卷附法務部調查局扣押物品收據及扣押物品目錄表、財政部台北關稅局98年6月25日北稽檢移字第0980100143號函、法務部入出境資料及蒐證照片等文件，性質上分別為公務員職務上製作之證明文書、紀錄文書，復各無刑事訴訟法第159條之4第1款所定顯有不可信之情況，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依法均有證據能力。又卷附法務部調查局98年7月2日調科壹字第09800336560號鑑定書1份，性質上雖亦為被告以外之人於審判外之書面陳述，依據前開規定，屬於傳聞證據，惟該項證據係檢察官依刑事訴訟法第208條第1項之規定所為，依同法第159條第1項規定屬傳聞之例外，亦有證據能力。
三、扣案之第三級毒品愷他命7包（淨重1993.14公克，純度71.94％，純質淨重1433.86公克，空包裝總重62公克）、雙層內褲1件、束腹帶1條、人民幣700元及黑色手機（內含
SIM卡）1只，係公務員依法定程序搜索、扣押所取得，且與本案有直接關聯性，是認前揭扣案物亦有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告對上揭運輸第三級毒品愷他命入境臺灣之犯行，於警詢、偵查及原審、本院審理中均坦承不諱，並有法務部入出境資料、法務部調查局扣押物品收據及扣押物品目錄表、財政部台北關稅局98年6月25日北稽檢移字第0980100143號函及蒐證照片等在卷可稽。而扣案粉末7包經送驗結果，確為第三級毒品愷他命（淨重1993.14公克，純度71.94％，純質淨重1433.86公克，空包裝總重62公克），此有法務部調查局98年7月2日調科壹字第09800336560號鑑定書1份在卷可證。凡此，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。
本件事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應依法論科。
二、被告上訴意旨雖指稱：其於入境時遭警查獲之當下，除坦承犯行外，並已主動供出在逃共犯之姓名及特徵，並於偵查期間向檢察官提供在逃共犯之相關訊息，原審竟未於判決量刑時斟酌及此，實難令人信服云云。茲按經總統以98年5月20日華總一義字第09800125141號修正公布之毒品危害防制條例第17條第1項固規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。（修正前條文內容為：犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。）查本件被告於警詢中僅供稱本案共犯為「超人」，並未供明具體名字或特徵，直至98年7月29日偵查中方供稱共犯名字為「乙○○」（偵查卷第25頁）；然查檢察官迄未將乙○○列入偵查對象，此有本院公務電話查詢紀錄表、乙○○前科紀錄查詢結果足憑（本院卷第45頁至第48頁）。且查本案乃因法務部調查局桃園縣調查站於98年5月10日查獲 吳昇鴻 （業經本院98年度上訴字第4318號判處有期徒刑四年在案）以類似本案上開手法，共同運輸第三級毒品愷他命來台事件後，鎖定犯嫌「超人」擴大偵辦因而於98年6月25日查獲本案，此有吳昇鴻違反毒品危害防制條例案件起訴書、一、二審判決書及台灣桃園地方法院檢察署蘭股檢察官98年6月30日簽呈足憑（本院卷第28頁至第36頁、第50頁至第69頁、偵查卷第1頁至第2頁）。因檢方早已掌握「超人」集團運輸第三級毒品來台之犯罪訊息，且「超人」（即乙○○）迄尚未經查獲（或破獲），則被告自不得邀享修正後毒品危害防制條例第17條第1項（或修正前同條例第17條）減刑之寬典至明。
三、論罪科刑：㈠新舊法之比較：
⒈法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，
依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。是法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。而法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後
6個月施行。」其立法理由謂：「㈠依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。98年5月20日毒品危害防制條例修正條文時，因未有施行日期之特別規定，自應依一般原則，自公布日起算至第
3日發生效力，核先敘明。⒉按毒品危害防制條例第4條業於98年5月20日以華總一
義字第09800125141號修正公布，新法第4條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之」，而舊法第4條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之」，經比較修正前後關於罰金刑之規定，固以修正前法律，較有利於被告甲○○；惟按毒品危害防制條例第17條亦於98年5月20日以華總一義字第0980012514
1號修正公布，新法第17條規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而舊法第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」。查本件被告甲○○分別係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪，被告甲○○已於偵查及原審、本院自白犯罪，經比較新舊法結果，以新法對被告甲○○有利，是綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正後之規定顯較修正前之規定對被告甲○○有利，因此，依刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用修正後毒品危害防制條例之規定。
㈡按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之
第三級毒品，亦為行政院依懲治走私條例依法授權公告「管制物品項目及其數額」甲項第4款之管制進出口物品；且按懲治走私條例第12條另特別規定：「自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷」；又按運輸毒品或運送走私物品罪之成立，並非以所運輸之毒品或運送之走私物品已運抵目的地為完成犯罪之要件；是以，區別各該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件；懲治走私條例處罰走私行為之既遂或未遂，則應以已否進入國界為準（95年度台上字第990號、84年度台上字第3794號判決要旨參照）。是核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第
4條第3項之運輸第三級毒品罪，及懲治走私條例第12條、第2條第1項之自大陸地區私運管制物品進口罪。被告與乙○○間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再被告以一私運行為，觸犯上述保護法益不同之二罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之修正後毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪處斷。
㈢參酌被告固有貪圖己身利益而與共犯乙○○共同運輸第三
級毒品之犯行，惟所幸本件第三級毒品愷他命運輸進入我國境內，即為警查獲而未流入市面，尚未戕害我國國人身體健康，並斟酌考量運輸第一級毒品之法定本刑重於運輸第三級毒品，已有引用第59條判決確定之多件判決（96年度台上字第5061號、94年度台上字第5596號、98年度台上字第650號、98年度台上字第156號、98年度台上字第22號、98年度台上字第23號、97年度台上字第6655號、97年度台上字第6634號判決要旨參照），與運輸第二級毒品之法定本刑重於運輸第三級毒品，亦有引用第59條判決確定之多件判決（97年度台上字第6661號、95年度台上字第320號、94年度台上字第431號判決要旨參照），認倘處以法定本刑之最低刑度為五年以上，失之過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且被告僅為運輸毒品一次，而涉犯重典，更無從與其他大量運輸毒品之毒梟首惡之行為有所區隔，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條減輕其刑（參考援用98年度台上字第152號判決理由要旨）。
㈣被告甲○○已於偵查及原審、本院自白本案之犯罪，爰依
修正後之毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告行為後，毒品危害防制條例業經修正施行；然原審未及比較98年5月20日公布於00年00月00日生效之毒品危害防制條例之修正前後規定，其實體法則適用，並依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，容有未恰。被告上訴意旨主張：其於供出共犯，應適用新修正毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑，雖非有理由；然原審判決既有上開可議之處，本院仍應將原審判決撤銷改判。爰審酌被告運輸入境之愷他命共高達淨重1993.14公克，純度71.94％，純質淨重1433.86公克、其危害性甚大，惟念及被告年輕識淺，經他人慫恿未經熟慮犯罪，又被告僅屬俗稱「交通工具」之次要角色，尚非居於幕後策劃之主要人員，且其犯後歷經警詢、偵查、審判均自白坦承犯行，尚知懺悔，兼衡其之犯罪手段、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑二年。
五、（一）鑑於第三級毒品均係管制藥品，特於毒品危害防制條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，而同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指所查獲者為施用、持有之第三級毒品而言；倘係所查獲者為製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。同條例對於所查獲者為製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓之第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號、96年度台上字第89號判決要旨參照）。查扣案之第三級毒品愷他命（淨重1993.14公克，純度71.94％，純質淨重1433.86公克），業經鑑定確屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，有前開法務部調查局鑑定書在卷可按，而屬違禁物品，依前開說明，不問是否屬被告所有，應依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收。（二）又按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之（最高法院93年度台上字第5336號判決參照）；共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決參照），而本件扣案之包裝毒品愷他命之外包裝塑膠袋7個（空包裝總重62公克），能與第三級毒品愷他命分別秤其重量，則與前開毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事（最高法院92年度台上字第6911號刑事判決意旨可資參照），又具防止毒品裸露、逸出、防潮之功用，並便於攜帶、運輸，而扣案之雙層內褲及束腹帶各1條，係用於偽裝夾藏上開第三級毒品愷他命以利運輸之用，均係供運輸毒品所用之物，亦均屬共犯乙○○所有，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收。（三）另本案查扣行動電話1只，固為被告所有，惟無積極證據證明係供被告與共犯乙○○聯繫以犯本案之用；本案查扣之人民幣700元，係屬被告所有前去中國大陸交通食宿支出後剩餘之金額，業據被告供述明確，該款項非供其等運輸毒品犯罪之用，亦非屬被告運輸毒品所得之對價；而被告自承運輸第三級毒品愷他命成功後另可分得之報酬8萬元，因尚未實際取得，均無庸對之宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第2條第1項後段、第11條、第28條、第55條、第59條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中華民國98年12月22日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官何信慶法官周盈文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張郁琳中華民國98年12月22日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。