臺灣高等法院98年度重上更(一)字第74號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年重上更(一)字第74號民事判決

裁判日期：民國98年12月22日

裁判案由：確認抵押權不存在等

臺灣高等法院民事判決98年度重上更㈠字第74號上訴人丙○○訴訟代理人 黃炳飛 律師被上訴人甲○○
丁○○共同訴訟代理人 李宜光 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國97年3月4日臺灣板橋地方法院96年度重訴字第20號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院於98年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第
㈡、㈢、㈣項之訴部分廢棄。㈡臺灣板橋地方法院（下稱原執行法院）94年度執字第3487號清償債務強制執行事件（下稱系爭強制執行事件），於民國（下同）95年11月20日所作成分配表（下稱系爭分配表）之表1第4欄，就第1順位抵押權人即被上訴人丁○○所分配之新臺幣（下同）2,043萬8,773元，應予剔除，更正為零元。㈢確認被上訴人就附表一所示不動產設定最高限額4,000萬元抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在。㈣被上訴人應將如附表一所示抵押權登記塗銷（見本院更一審卷123頁）。
被上訴人聲明求判決：上訴駁回。
二、上訴人起訴主張： 伊之 被繼承人 陳慶生 預為借款之擔保，於77年6月10日曾提供如附表一所示不動產（下稱系爭土地）及同所134之2地號土地所有權應有部分各2分之1，設定系爭最高限額4,000萬元之抵押權予被上訴人甲○○，約定存續期間自77年6月9日起至87年6月9日止，惟實際並未發生借貸之事實。嗣陳慶生於00年00月0日死亡，依法應由伊及訴外人乙○○、 朱惠玲 、 朱國雄 共同繼承，被上訴人甲○○竟以陳慶生積欠之另筆1,998萬5,002元本息債務未清償為由，於取得台灣台北地方法院（下稱台北地院）88年度重訴字第37號民事確定判決為執行名義後，聲請原執行法院以系爭強制執行事件，強制執行伊與訴外人乙○○、朱惠玲、朱國雄因繼承而共同取得系爭土地及同所134之2地號土地所有權應有部分各2分之1，並將伊就該等土地原有所有權應有部分各2分之1一併查封、拍賣，且行使系爭抵押權，就抵押債權4,000萬元聲明參與分配。案經原執行法院將其中甲標（即同所134之2地號土地）部分以3,689萬元之價格拍定，先於95年5月11日作成分配表，嗣再於同年月20日更正系爭分配表如附表二所示，又因被上訴人甲○○向原執行法院具狀陳報其已將系爭抵押債權讓與被上訴人丁○○，故該分配表將系爭抵押債權之分配金額2,043萬8,773元分配予被上訴人丁○○。
惟被上訴人甲○○對於陳慶生並無系爭抵押債權存在，無從將之讓與被上訴人丁○○；且被上訴人間所為之債權讓與，乃通謀而為虛偽意思表示，亦屬無效。伊已依強制執行法第39條之規定，就系爭分配表聲明異議，主張應將上開不實之抵押債權剔除，爰依強制執行法第41條第1項前段之規定提起分配表異議之訴。又系爭抵押債權既不存在，且系爭抵押權之存續期間於87年6月9日即已屆滿，伊亦得請求被上訴人將系爭抵押權登記塗銷等情，爰求為命：㈠系爭強制執行事件於95年11月20日所作成分配表之表1第4欄，就第1順位抵押權人即被上訴人丁○○所分配2,043萬8,773元，應予剔除，更正為零元。㈡確認被上訴人就附表一所示不動產設定系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈢被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷之判決（上訴人另請求撤銷系爭強制執行事件除已拍定部分外之強制執行程序，業經更審前之本院判決駁回，未據上訴人聲明不服，已告確定）。
被上訴人則以：上訴人之被繼承人陳慶生由其孫乙○○擔任代表人，自76年12月間起陸續向被上訴人甲○○借款，迄至77年6月9日欲再借款1,500萬元時，借貸金額累計已達4,000萬元，被上訴人甲○○乃要求設定抵押權始肯再借，陳慶生因而與其代表人乙○○一同簽立系爭借據，並換回原有零散借據，同時設定系爭抵押權以為擔保；嗣陳慶生復再借款，於77年9月20日再借1,200萬元之際，雙方再次會帳，由陳慶生、乙○○簽立另紙2,600萬元借據為憑，並提供他筆不動產分別設定最高限額1,000萬元、1,600萬元抵押權以為擔保。上開借貸及抵押權之設定登記，均經陳慶生同意並親自用印辦理，自屬真正，是被上訴人甲○○於系爭強制執行事件行使系爭抵押權，就該抵押債權4,000萬元聲明參與分配，自屬正當。又被上訴人甲○○於95年10月13日將系爭借款本息債權連同系爭抵押權一併讓與被上訴人丁○○，除具狀陳報原執行法院外，並已通知上訴人，原執行法院因而作成系爭分配表，將系爭抵押債權應分配之金額分配予被上訴人丁○○，亦無不合。又陳慶生前對被上訴人甲○○提起偽造文書、侵占及詐欺等罪之自訴，業經本院79年度上更㈠字第52
4號及最高法院80年度台上字第6060號刑事判決諭知被上訴人甲○○無罪確定；陳慶生之繼承人即上訴人及訴外人乙○○、朱國雄、朱惠玲對被上訴人甲○○提起確認債權不存在及塗銷抵押權訴訟，亦經本院82年度重上字第453號及最高法院84年度台上字第1053號民事判決駁回確定，均認定系爭抵押債權之借據及借貸關係確屬真正等語，資為抗辯。
三、經查上訴人主張伊之被繼承人陳慶生為擔保其本人對於被上訴人甲○○所負債務，於77年6月10日曾提供系爭土地及同所134之2地號土地所有權應有部分各2分之1，設定系爭最高限額4,000萬元之抵押權予被上訴人甲○○，約定存續期間自77年6月9日起至87年6月9日止；又陳慶生於00年00月0日死亡後，被上訴人甲○○以陳慶生積欠另筆1,998萬5,002元本息債務未清償為由，起訴請求陳慶生之繼承人即上訴人及訴外人乙○○、朱惠玲、朱國雄連帶清償，經取得台北地院88年度重訴字第37號勝訴確定判決並以之為執行名義，聲請原執行法院以系爭強制執行事件，強制執行上訴人與訴外人乙○○、朱惠玲、朱國雄因繼承而共同取得系爭土地及同所134之2地號土地所有權應有部分各2分之1，及上訴人就該等土地原有所有權應有部分各2分之1，並行使系爭抵押權，就抵押債權4,000萬元聲明參與分配，案經原執行法院將其中甲標（即134之2地號土地）部分以3,689萬元之價格拍定，又因被上訴人甲○○向原執行法院具狀陳報其已於95年10月13日將系爭抵押債權連同系爭抵押權一併讓與被上訴人丁○○，原執行法院乃於95年5月20日作成系爭分配表，將系爭抵押債權之分配金額2,043萬8,773元分配予被上訴人丁○○，惟上訴人對於系爭分配表聲明異議，請求剔除上開債權之事實，業據其提出土地登記謄本、他項權利證明書及抵押權設定契約書為證（見原審卷8至31、114至116頁），並經本院調取系爭強制執行事件卷宗核閱屬實，且為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。惟上訴人另主張系爭抵押權所擔保之債權並未發生而不存在云云，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
四、按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力，88年4月21日修正公布前民法第475條定有明文；又金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，惟若貸與人提出之借據，經載明借款額，已親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任。又當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，而依通常情形，立據人應先詳閱字據文義，並同意其上所載事項後，始簽名於字據，其於空白字據簽名者，乃例外之變態事實，主張此有利於己之變態事實者，依民事訴訟法第277條第1項前段之規定，應負舉證之責。經查：
㈠被上訴人甲○○抗辯：上訴人之被繼承人陳慶生由其孫乙
○○擔任代表人，自76年12月間起陸續向伊借款，迄至77年6月9日欲再借款1,500萬元時，借貸金額累計已達4,000萬元，伊乃要求設定抵押權始肯再借，陳慶生因而與其代表人乙○○一同簽立系爭借據，換回原有零散借據，同時設定系爭抵押權以為擔保等情，業據其提出系爭借據、他項權利證明書及抵押權設定契約書為證（見原審卷54、114至116頁；又被上訴人已提出系爭借據原本─見最高法院卷96頁）。觀諸系爭借據係由陳慶生以「借款人」名義、乙○○以「代表人」名義於77年6月9日所簽署，內載：「茲因『借款人陳慶生』代表人乙○○向甲○○『借到款』4,000萬元整無誤，約定條件如下：㈠期限自77年6月9日至78年6月8日止。㈡利息按每佰元之月息1元整，以每個月為1期，如積欠達2期者，借用期即視為屆滿。㈢借用期限屆滿及視為屆滿之情形，不為清償者，願逕受法院強制執行」（見原審卷54頁）。足見陳慶生確有向被上訴人甲○○借款4,000萬元，被上訴人甲○○並已如數交付。
㈡雖上訴人主張系爭借據乃被上訴人甲○○誆騙陳慶生在空
白紙上簽名，事後再唆使訴外人 陳明珠 填載內容加以變造；被上訴人甲○○從未交付4,000萬元借款予陳慶生，縱有借款予乙○○，亦與陳慶生無關云云。惟查，陳慶生、乙○○前就設定系爭抵押權乙事，自訴被上訴人甲○○詐欺、侵占及偽造文書乙案，業經本院79年度上更㈠字第52
4號刑事判決參酌系爭借據、法務部調查局鑑定通知書及證人 陳世力 、 莊訓周 、 王金全 、 林育生 、 陳宗燿 所為之證詞，認定：「自訴人陳慶生確有向被告甲○○先後貸款計4,000萬元（即系爭借款）及2,600萬元，有自訴人陳慶生及其孫乙○○親筆所書借據二紙附卷可證，該二借據乙○○之簽名確係乙○○親自書寫，業經法務部調查局鑑定屬實，有該局80年7月8日(80)陸㈡字第410370號鑑定通知書附卷可證，而陳慶生之簽名，以肉眼比對，顯屬同一人之筆跡，此亦有該借據及陳慶生之筆跡可證，若雙方無6,600萬元之貸款關係，自訴人陳慶生及乙○○豈會無端親自簽立借據，交甲○○持有之理，又甲○○貸款予陳慶生，由其孫乙○○（自）甲○○受領，又據證人陳世力在原審及前審結證屬實，且甲○○貸款資金之來源，亦據其在前審及本院審理時提出存摺影本以為證明，並經證人莊訓周、王金全結證屬實，再者辦理抵押權登記須親自請領印鑑證明，又陳慶生向甲○○貸款，在訂立抵押權設定契約時，陳慶生本人均由其孫乙○○陪同在場，神智正常，講話很清楚，抵押權設定登記，係由自訴人及被告甲○○雙方共同委託代書辦理，更據證人林育生、陳宗燿分別結證屬實，足證被告甲○○所辯，其與自訴人間確有6,600萬元債權債務關係為可採信。…」明確（見原審卷61頁），並經最高法院以80年度台上字第6060號刑事判決駁回陳慶生、乙○○之上訴確定（見原審卷63頁。按該案刑事卷宗已逾保存年限而經銷毀─見本院重上字卷54、55頁）。上開刑事確定判決業經調查斟酌證人之證詞及法務部調查局之鑑定結果，而為上開認定，自得據為本件判決之參考，足見陳慶生確有簽立系爭借據，而向被上訴人甲○○借到4,000萬元。又在台北地院82年度重訴字第27號上訴人、乙○○、朱國雄、朱惠玲與被上訴人甲○○間請求確認債權不存在等事件中，被上訴人甲○○已明白指稱乙○○係陳慶生之代表人，而向伊借款，事後並由陳慶生簽立系爭借據之事實（見原審卷70頁）。上訴人執此主張被上訴人甲○○承認借款人為乙○○而非陳慶生云云，殊不足取。縱被上訴人甲○○係將借款交由陳慶生之代表人乙○○代為受領，亦無礙於陳慶生與被上訴人甲○○間借貸契約之成立。再者，觀諸系爭借據之文字內容係接連書寫，與其上陳慶生、乙○○之簽章間並無留空餘白，應非事後填載，而上訴人復就其所主張陳慶生係簽名於空白紙之變態事實，不能舉證以實其說，自難憑取。
㈢上訴人之被繼承人陳慶生就其所有系爭土地及同所134之2
地號土地所有權應有部分各2分之1，確有設定系爭最高限額4,000萬元之抵押權予被上訴人甲○○，業據上訴人自認無訛（見本院更一審卷28頁背面）。雖系爭抵押權登記之清償日期為87年6月9日、利息無（見原審卷114頁），而與系爭借據之相關記載有出入，惟究難僅憑此即予否定陳慶生有積欠被上訴人甲○○系爭4,000萬元借貸債務之事實。茲查陳慶生積欠被上訴人甲○○之系爭4,000萬元借款債務，既係發生於系爭最高限額抵押權之存續期間（自77年6月9日起至87年6月9日止）內，自為系爭抵押權所擔保之債權，抵押權人即被上訴人甲○○自得依法行使系爭抵押權。
五、次按債權之讓與，於讓與人與受讓人間之意思合致，即發生債權移轉之效力；並於讓與人或受讓人依民法第297條第1項之規定，通知債務人時，對於債務人發生效力（最高法院95年度台上字第1069號判決參照）。至於民法第296條規定：
「讓與人應將證明債權之文件，交付受讓人，並應告以關於主張該債權所必要之一切情形」，乃讓與人本於債權讓與契約，對於受讓人所應負之義務，並非以之作為發生債權讓與效力之要件。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。又讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人，為民法第295條第1項前段所明定。又讓與之債權附有不動產抵押權者，依民法第295條第1項前段規定，該抵押權於債權讓與時，隨同移轉於債權受讓人，受讓人於抵押權變更登記前，即取得該不動產抵押權，不受民法第758條規定之限制，惟此項依法律直接之規定而取得之不動產物權，其情形與第759條所規定者無異，依該條規定，非經登記不得處分。而拍賣抵押物，足以發生抵押權變動之效力，抵押權人為實行其抵押權，聲請法院拍賣抵押物，自屬抵押權之處分行為，是債權受讓人因受讓債權而取得其附隨之不動產抵押權者，非經登記不得實行抵押權，聲請法院拍賣抵押物（最高法院91年度台抗字第588號裁定參照）。經查：
㈠被上訴人甲○○與陳慶生成立系爭借貸契約，並於77年6
月13日登記取得系爭抵押權（見原審卷114頁）後，曾於89年8月7日將其對於陳慶生全體繼承人之債權之2分之1讓與被上訴人丁○○，並於93年6月24日辦畢系爭抵押權變更登記予被上訴人丁○○（見原審卷127頁）。嗣因被上訴人甲○○建議以其名義續對陳慶生之全體繼承人進行強制執行程序較為便利，故被上訴人丁○○於94年1月18日復將系爭抵押權讓與變更登記予被上訴人甲○○（同原審卷8、12、17、21、25、29頁、127頁背面）。之後，被上訴人甲○○於95年10月13日，又再將系爭借款本息債權全部連同系爭抵押權一併讓與予被上訴人丁○○，並於96年4月14日辦畢變更登記予被上訴人丁○○（見原審卷142、
146、147頁），除具狀陳報原執行法院外，並已通知陳慶生之繼承人即上訴人及訴外人乙○○、朱國雄、朱惠玲等情，業據被上訴人提出協議書、他項權利證明書、民事陳報債權讓與狀、謙信法律事務所函及掛號郵件收件回執為證（見原審卷103、104、107、142至145頁）。是依前揭說明，被上訴人自得主張上開債權讓與已對上訴人發生效力。至被上訴人甲○○是否已將系爭借據交付被上訴人丁○○，尚與債權讓與契約之成立及生效無涉，上訴人執被上訴人甲○○未將系爭借據交付予被上訴人丁○○乙節，主張該債權讓與契約應屬無效云云，自不足取。
㈡雖上訴人否認上開協議書（見原審卷103、104頁）為真正
，並執被上訴人甲○○未將系爭抵押權一併變更登記予被上訴人丁○○乙節，主張被上訴人間係通謀而為虛偽債權讓與之意思表示，應屬無效云云。惟查，被上訴人間於89年8月7日簽訂上開協議書，以為債權讓與之憑證後，被上訴人甲○○確已於93年6月24日將系爭抵押權變更登記予被上訴人丁○○，已難遽認該次債權讓與為通謀而為虛偽意思表示。況上開協議書係被上訴人間於89年8月7日所為前次債權讓與之書面契約，亦與被上訴人間於95年10月13日所為系爭債權讓與契約無涉，此外，上訴人復不能證明被上訴人間確係通謀虛偽而於95年10月13日為讓與系爭借款債權。是上訴人執此主張該債權讓與契約應屬無效云云，自不足取。
㈢被上訴人甲○○於95年10月13日將系爭借款債權讓與被上
訴人丁○○後，又於96年4月14日將系爭抵押權變更登記予被上訴人丁○○等情，業據被上訴人提出他項權利證明書及他項權利移轉變更契約書為證（見原審卷146至149頁）。則依前揭說明，被上訴人丁○○自得本於系爭抵押權人之地位，於系爭強制執行事件行使系爭抵押權，而就該抵押權所擔保之系爭借款債權分配受償，是原執行法院所作成系爭分配表，將系爭抵押債權4,000萬元之分配金額2,043萬8,773元分配予被上訴人丁○○，自屬有據。
㈣依上所述，上訴人請求確認被上訴人丁○○就系爭土地設
定系爭抵押權所擔保之債權不存在；及請求將系爭爭分配表之表1第4欄，就第1順位抵押權人即被上訴人丁○○所分配之2,043萬8,773元剔除，更正為零元，應屬無據。
六、復按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號判例參照）。經查，被上訴人甲○○已將系爭抵押債權及系爭抵押權一併讓與被上訴人丁○○，並辦畢系爭抵押權變更登記，業如前述，則被上訴人甲○○因而脫離上開債之關係及抵押權人之地位，已不再有系爭抵押債權存在，且被上訴人甲○○為上開債權讓與後，旋即向原執行法院陳報，此後又未再主張系爭借款之抵押債權，而原執行法院亦已依其陳報內容，更正系爭分配表，將原應分配予被上訴人甲○○之表1第4欄第1順位抵押債權，更正其債權人為被上訴人丁○○。準此，上訴人仍請求確認被上訴人甲○○就系爭土地設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，顯難認有即受確認判決之法律上利益，自不得提起。
七、末查，系爭抵押權既經原抵押權人即被上訴人甲○○變更登記予被上訴人丁○○，則被上訴人甲○○已非抵押權人，上訴人仍請求被上訴人甲○○塗銷系爭抵押權登記，自屬無據。又被上訴人丁○○係自被上訴人甲○○一併受讓系爭借款債權及系爭抵押權，而該系爭借款債權又係在系爭最高限額抵押權之存續期間內即已發生，自為該抵押權擔保效力所及，則在該借款債權未消滅前，為擔保之系爭抵押權並不因存續期間屆滿而當然消滅（民法第880條規定參照），是上訴人以抵押權存續期間屆滿為由，請求被上訴人丁○○塗銷系爭抵押權登記，亦非有據。
八、綜上所述，上訴人本於強制執行法第41條第1項前段之規定，請求：㈠系爭強制執行事件於95年11月20日所作成分配表之表1第4欄，就第1順位抵押權人即被上訴人丁○○所分配2,043萬8,773元，應予剔除，更正為零元；㈡確認被上訴人就附表一所示不動產設定系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈢被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷部分，均屬不應准許。從而原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年12月22日
民事第六庭
審判長法官林鄉誠
法官張蘭法官梁玉芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年12月24日
書記官常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。