裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第2745號刑事判決
裁判日期：民國98年12月22日
裁判案由：恐嚇
臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第2745號上訴人即被告丙○○原名 簡國賓
乙○○上列上訴人因恐嚇案件，不服臺灣板橋地方法院98年度易字第455號，中華民國98年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第1371號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○（原名簡國賓）前於民國89年間因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以89年度訴字第1722號判處有期徒刑10月，上訴由臺灣高等法院臺中分院以89年度上訴字第1730號判決駁回上訴，再經最高法院以90年度台上字第226號判決駁回上訴確定，嗣於91年3月11日執行完畢。
二、丙○○知經營家具行之甲○○並未積欠丙○○、 莫文雄 （經臺灣高等法院以97年度上易字第450號判決確定在案）等人任何貨款等債務，亦未受任何甲○○債權人委託代為催討債務，丙○○因知悉臺北市○○路上某家具行倒閉，認有機可乘，遂與莫文雄謀議以誣指甲○○為上開承德路家具行之幕後老闆，且係惡意倒閉，並佯稱其等係受人委託代為追討甲○○因惡意倒閉積欠約新臺幣（下同）2、3千萬元之貨款，如甲○○不從復為言語恐嚇之方式迫使甲○○交付財物，謀議既定後，丙○○遂與莫文雄約同數名真實姓名年籍不詳之成年男子數人，共同意圖為自己不法之所有，基於恐嚇取財之犯意聯絡，先推由莫文雄帶同數名真實姓名年籍不詳之成年男子，於94年11月11日晚間9時許，前往桃園縣○○鄉○○路○段○○○號甲○○所經營之「加拿大家具行」，對甲○○表示其為臺北市○○路某家具行之幕後老闆，因該家具行惡意倒閉，甲○○獲利2、3千萬元，故須拿2千萬元出來償還等語，因甲○○當場否認有此債務，莫文雄即令甲○○於3日內要解決此事，並於其後3日內接續撥打電話對甲○○恫嚇：「如不拿錢出來解決，要到店裡潑屎、潑尿，你開什麼車住哪裡，我們都知道」等語，嗣於94年11月14日中午某時，乙○○在臺北縣三峽鎮巧遇正欲前往上開加拿大家具行之莫文雄，遂應允莫文雄之邀約並與丙○○、 陳鎮宇 （已歿，另經原審以96年度易字第2401號為不受理判決確定）及數名真實姓名年籍不詳之成年男子，分乘2部自用小客車共同前往上開加拿大具行，於同日下午約2、3時許，莫文雄、丙○○、乙○○、陳鎮宇等人接續前揭恐嚇取財之犯意聯絡，推由丙○○指認甲○○確為臺北市○○路倒閉之家具行幕後老闆，再由乙○○表示欠錢還錢並以三字經辱罵及作勢要毆打甲○○之舉動恫嚇甲○○儘速將錢交出，致使甲○○心生畏懼，適經甲○○之員工報警處理而未遂。
三、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。理由
壹、程序方面
一、按不起訴處分已確定者，非有發現新事實或新證據者，不得對於同一案件再行起訴，刑事訴訟法第260條第1款定有明文。再按該條所謂之新事實新證據，祇須為不起訴處分以前未經發現，且足認被告有犯罪嫌疑者為已足，並不以確能證明犯罪為必要，既經檢察官就其發現者據以提起公訴，法院即應予以受理，為實體上之裁判；又依刑事訴訟法第260條第1項規定，發現新事實或新證據者，得對於不起訴處分已確定之同一案件再行起訴，此款規定並包括因傳訊證人發現新證據之情形在內，檢察官依據證人之證言對被告為不起訴處分確定後，再行傳訊同一證人，如該證人為與前案證言相異之證言，足認被告有犯罪嫌疑者，仍難謂非發現新證據，最高法院44年台上字第467號判例意旨、74年度台上字第4114號判決意旨可資參照。本案被告乙○○於94年11月11日對被害人甲○○所涉犯之刑法第305條恐嚇危害安全罪嫌，固經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於95年12月15日以95年度偵字第11298號為不起訴處分確定，惟其後檢察官依據於上開不起訴處分確定後另就共同被告莫文雄之案件中，以莫文雄於偵查及原審96年度易字第2401號審理時之供述及證人 莫天戈 於其後偵查中、原審96年度易字第2401號審理時相異先前之證言，認被告乙○○有犯罪嫌疑提起公訴，難謂非發現新證據，揆諸前揭條文及判例意旨，公訴人就被告乙○○於94年11月11日之恐嚇取財犯行，再行起訴，尚無違法，本院自應對被告乙○○為實體上之裁判，先予敘明。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案被告丙○○、乙○○及檢察官於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案所認定犯罪事實所採用之證據均有證據能力。
貳、實體方面
一、上訴人即被告丙○○、乙○○固坦承有於94年11月間某日下午與莫文雄共同前往甲○○所經營位於桃園縣○○鄉○○路○段○○○號之加拿大家具行，惟矢口否認有何恐嚇取財之犯行，被告丙○○辯稱：伊係與莫文雄去加拿大家具行了解臺北高峰百貨賣場的家具店老闆倒店後之情形，伊下午去到現場的時候警察就已經到了，伊沒有恐嚇甲○○，莫文雄也非伊所找去的云云；被告乙○○則辯稱：伊有跟莫文雄在某日的下午一起去桃園的加拿大家具行，去到現場丙○○就跟老闆大小聲，伊只有說「欠錢還錢」，並沒有說潑屎潑尿、罵髒話或是作勢要打甲○○，那個時候警察就來臨檢了，之後伊就和莫文雄回去了云云。經查：
㈠上揭犯罪事實，業據證人即被害人甲○○於偵訊時、原審96
年度易字第2401號案件及本案審理時證稱：第一次是94年11月11日晚間9時許，總共來了十幾個人，當時莫文雄說伊在臺北承德路那邊有事情經處理後，伊獲利2、3千萬元，要伊拿錢出來分，並且說有人可以指證伊為承德路那家店的老闆，當時限伊要在3日內處理這件事情把錢拿出來，其後3日內莫文雄陸續有以電話中對伊表示不拿錢則要潑屎、潑尿等語，俟於3天後的下午2、3時，丙○○和乙○○都有來伊的店裡，丙○○就是來指認伊為幕後老闆的，而乙○○最兇，除了罵三字經外還作勢要打伊，伊因為害怕所以才報警處理，當天因為警察到場有查到丙○○、乙○○的身分資料，所以才知道丙○○和乙○○這2人有到場等語明確（見96年度偵字第15669號卷第15頁、原審96年度易字第2401號卷第132、133頁及原審本案卷第146-148頁），核與證人莫文雄於原審審理時證述其與被告丙○○、乙○○有共同前往加拿大家具行向甲○○索債之情節相符（見原審卷第143至145頁），並經證人 陳麒方 於偵查中證稱：當天中午約12時許，陳鎮宇打電話找伊一起去討債，車上的人伊只認識陳鎮宇及莫文雄，到達桃園縣○○鄉○○路○段○○○號加拿大家具行，伊一聽見陳鎮宇及莫文雄二人講話很大聲，伊覺得事情不對，伊就走出該家具行門口，裡面發生什麼事情就不清楚，大約10分鐘，伊就看見警察來了等語（見96年度偵字第15781號卷第158頁），足見被告丙○○、乙○○與莫文雄等人於家具行內和甲○○商談過程中並非和睦，亦可徵之證人甲○○上開證述應非子虛。
㈡再被告丙○○固於原審審理時改稱：是有位綽號「朱仔」的
人在高峰百貨那邊倒店，欠了2千多萬的貨款，因為甲○○有買下「朱仔」的一些存貨，伊是送家具的司機，所以希望甲○○能聯絡「朱仔」出面處理云云（見原審卷第145頁背面），核與證人莫文雄於原審審理時證稱：丙○○有拿貨款單要甲○○結算並要甲○○還丙○○錢等情節顯有出入（見原審卷第143頁背面、第144頁背面），復關於甲○○與被告簡國賓、莫文雄或「朱仔」等其他人究有無債權、債務關係之節，業據證人甲○○於歷次偵訊、原審96年易字第2401號及本院審理時一再證述：伊並沒有欠丙○○錢，是丙○○介紹客人向伊買家具後，向伊稱要應急而借走客人所支付之貨款，之後 伊索 討均不還錢，被告丙○○因而設局恐嚇；伊根本與臺北市○○路上某家具行倒閉之事情無涉，也不知情等語甚明（見原審卷第146頁、原審96年度易字第2401號卷第133頁），且被告丙○○亦未能提出任何證據供本院憑參，是以綜合上情，證人甲○○並未欠被告丙○○債務，也無所謂其他甲○○之債權人委託被告丙○○或莫文雄代為前來催討債務之情事，被告丙○○、乙○○、莫文雄等人之舉，應係設局杜撰甲○○為某不詳家具行之幕後老闆，推由丙○○指認並誣指甲○○因惡意倒閉獲有鉅額利益，利用眾人圍事及言語恐嚇之方式來向甲○○索取財物，是被告丙○○等人於主觀上確有不法所有之意圖至為明確。
㈢綜上所述，被告丙○○、乙○○上開所辯，俱係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告二人犯行，堪以認定。
二、被告二人行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（此條項規定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題）。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠刑法第346條第1項之罪，其法定刑有罰金刑之規定，修正後
刑法第33條第5款將罰金刑之最低額由銀元1元即新臺幣3元，修正提高為新臺幣1,000元，比較新、舊法結果，自以被告行為時即修正前之刑法第33條第5款規定較有利於被告，故關於罰金刑部分，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第33條第5款之規定。
㈡刑法分則各條文所定之罰金刑，其幣別原為「銀元」，又倘
非屬72年6月26日至94年1月7日間新增或修正之條文，所定罰金數額並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為
10倍，惟依95年6月14日修正公布同年7月1日施行中華民國刑法施行法第1條之1：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，實質言之，罰金刑之輕重並未因幣別及提高倍數所應適用法律更迭而有異致，易詞以言，即國家刑罰權之範圍及效果，於修正前、後殊無不同，因之，此要非屬修正後刑法第2條第1項所稱之「法律變更」，毋須依該條項規定為新、舊法之比較，自應循一般法律適用之原則而適用裁判時法。
㈢關於共同正犯：新修正刑法第28條雖將舊法之「實施」修正
為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍已有不同，是新修正刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自均屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題(最高法院96年度台上字第3773號判決意旨參照)。本件被告均係實行共犯，不論依新舊法，均構成共同正犯，新法對被告未更為有利，應適用行為時法。
㈣關於累犯：修正後刑法以5年內「故意」再犯有期徒刑以上
之罪者，始應論以累犯，該法第49條並刪除：「累犯之規定，於前所犯之罪依軍法受裁判者，不適用之」之規定；修正後刑法對累犯之要件，已有限縮；新舊法就累犯之要件，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，亦非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院97年度臺上字第1408號判決參照）。本件被告丙○○係於前受有期徒刑執行後5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，不論依新舊法，均構成累犯，新法對被告未更為有利，應適用行為時法。
㈤綜合比較上開新舊法結果，應以修正前刑法規定對被告較為
有利，依修正後刑法第2條第1項規定，應適用修正前刑法之規定。
三、核被告丙○○、乙○○所為，係犯刑法第346條第3項、第1項恐嚇取財未遂罪。又按刑法上共同正犯之成立要件，須行為人在主觀上有共同實施犯罪行為之意思，在客觀上有共同實施犯罪行為之事實，即必須有共同犯罪之意思聯絡及行為分擔，而其犯意聯絡固不限必須發生於行為前，然於事中參與犯罪者，仍須知悉原先行為者之犯意，並利用其已為之行為加功於犯罪，亦屬共同正犯，是被告乙○○雖未參與事前之謀議，惟其於事中加入並實施構成要件之一部，核與被告丙○○、莫文雄、陳鎮宇及其他真實年籍姓名不詳之成年男子，就上開犯行，有犯意聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告丙○○等人先後以言詞、舉動恐嚇，係基於同一恐嚇取財罪犯意下之密接進行之接續行為，應合為包括之一行為予以評價，為接續犯。又被告丙○○等人就恐嚇甲○○，業已著手出言恐嚇，惟未生被害人交付財物之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑（修正前刑法第26條前段有關一般未遂犯之處罰效果移列新刑法第25條第2項後段，因不屬於刑罰法律之變更，自無刑法第2條第1項比較新舊法之問題）。又被告丙○○前於89年間因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以89年度訴字第1722號判處有期徒刑10月，上訴由臺灣高等法院臺中分院以89年度上訴字第1730號判決駁回上訴，再經最高法院以90年度台上字第226號判決駁回上訴確定，嗣於91年3月11日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依上開說明，逕依修正前刑法第47條規定，加重其刑。又被告丙○○同時有刑之加重及減輕事由，應依法先加後減之。原審以被告二人犯罪，事證明確，適用刑法第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第346條第3項、第1項、第25條第2項，修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條規定，並審酌被告丙○○、乙○○明知甲○○與丙○○並無任何債權債務關係，竟藉口甲○○係某不詳家具行之幕後老闆獲有鉅額利益，即加害生命、身體、財產之事恫嚇甲○○，欲向甲○○取財，其等法治觀念薄弱，並對一般民眾之身家安全造成極大之危害，惡性非輕，且犯後猶否認犯行，態度非佳，兼衡其等素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段及被告乙○○為事中加入之犯罪支配程度等一切情狀，分別量處被告丙○○有期徒刑10月、量處被告乙○○有期徒刑8月，並以被告二人犯罪時間在96年4月24日以前，所犯為刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪，合於減刑條件，故依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，各減其刑期二分之一。又被告二人上開犯罪行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，修正前刑法第41條第1項前段原規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」；又修正前之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，是修正前易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」，比較修正前、後之易科罰金折算標準，修正後之刑法並無較有利於被告之情形，應依刑法第2條第1項前段規定，適用95年7月1日修正施行前之法律規定諭知易科罰金之折算標準，經核並無不合，量刑亦稱妥適，原判決就共同正犯及累犯部分，雖認應適用新法，惟適用結果仍相同。被告丙○○上訴意旨略以：本案已於94年間檢察官偵查中與甲○○和解，且當時是證人身分應訊，為何現成為被告云云；被告乙○○上訴意旨略以：伊只是巧遇莫文雄等人而受邀前往加拿大傢具行，並無恐嚇犯行云云，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國98年12月22日
刑事第二十一庭審判長法官蔡聰明
法官楊力進法官許永煌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官江采廷中華民國98年12月23日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。