裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第717號刑事判決
裁判日期：民國99年06月03日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第717號上訴人即被告戊○○選任辯護人 黃仕勳 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南投地方法院98年度訴字第308號中華民國99年3月3日第一審判決(起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署98年度偵字第1727號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、戊○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，及可供該槍枝使用具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝及彈藥，非經主管機關許可，均不得持有。竟基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之制式子彈之犯意，於不詳時間，以不詳方式，取得可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍之改造手槍1支(含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號)及口徑9mm制式子彈6顆，而未經許可持有之。嗣於民國(下同)98年4月2日晚間某時，因在彰化縣○○鎮○○路○○○號開設豪亮洗車場之乙○○邀約戊○○，欲前往位於南投縣○○鎮○○路○○○巷○弄○○號綽號「 阿偉 」之不詳真實姓名友人處洽談事情，雙方先約在位於彰化縣員林鎮之闔家歡KTV店碰面，戊○○唯恐有不時之需，乃將上開槍、彈放置於咖啡色背包內隨身攜帶，並與不知情之友人甲○○一同前往該KTV店，乙○○亦邀同不知情之洗車場員工丙○○、丁○○同往，由丙○○駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車(登記車主 廖美惠 )，附載乙○○、丁○○2人前往該KTV店，雙方碰面後，戊○○攜帶上開放有槍、彈之咖啡色背包與甲○○一同坐上前揭自用小客車後座右、中側位置，與坐在副駕駛座之乙○○、左後乘客座之丁○○共5人，於同日21時左右，抵達位於南投縣○○鎮○○路○○○號之對面空地後，戊○○與乙○○一同下車前往上開綽號「阿偉」之友人住處洽談事情，戊○○於下車之際，將上開放有槍、彈之咖啡色背包藏放在前揭自用小客車之右後乘客座之前方座椅下方處。嗣於98年4月3日凌晨1時左右，警方執行巡邏勤務行經上址對面空地，發現停放在該處之前揭自用小客車甚為可疑而上前盤查，且經該車駕駛人丙○○同意後搜索該車，當場扣得上開改造手槍1支及制式子彈6顆，並循線查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人甲○○、乙○○、丁○○、丙○○於警詢中之陳述，與其等於原審及本院審理中之陳述，經核並無不符之處，即無刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞法則例外之適用，且上訴人即被告(下稱被告)戊○○之辯護人亦指稱證人甲○○、乙○○、丁○○、丙○○於警詢中之陳述屬審判外之陳述，而無證據能力，故證人甲○○、乙○○、丁○○、丙○○於警詢中之陳述，並無證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件其餘在下列判決理由中所載被告以外之人於審判外所為陳述經援引為證據者(包括各項書證)，因檢察官與被告、辯護人於本院辯論終結前，對於證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成時之狀態，也認無不法取供之情形，與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，應認得為本案之證據，故亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告戊○○矢口否認有何上開犯行，辯稱：扣案之槍、彈是甲○○帶上車，因案發當天其到甲○○家，甲○○表示想跟其出去，遂與其一起前往位於彰化縣員林鎮之全家福KTV店與乙○○碰面，上車前，乙○○問其有無帶槍，其回答沒有，甲○○表示他有槍，乙○○就叫甲○○回去拿槍，當時其已坐上車，其坐在後座中間位置，甲○○回來後上車坐在後座最右邊位置，扣案之槍、彈是甲○○帶上車。其與乙○○下車後數小時期間，甲○○坐在副駕駛座後方位置，本案不無甲○○為躲避警方查緝而於警方靠近時，於倉促之間隨手將扣案之槍、彈藏放在其座位下背包內，且丁○○與丙○○於原審審理時均證稱甲○○於警詢時曾主動唆使彼等2人供稱扣案之背包及槍、彈為其所有，亦可佐證甲○○確有可能將扣案之槍、彈栽贓予其。況其若有攜帶扣案之槍、彈防身，實無可能將之放在車上，而置自己於不可預測之風險中云云。經查：
(一)警方於98年4月3日凌晨1時左右，在位於南投縣○○鎮○○路○○○號對面空地，經證人丙○○同意後，搜索證人丙○○所駕駛並停放在該處之車牌號碼00-0000號自用小客車，並在該車之右後乘客座之前方座椅下方處查獲1只咖啡色背包，且該背包內裝有1支手槍(含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號)及6顆子彈等情，有搜索同意書、搜索、扣押筆錄及扣押物品清冊各1份，及查獲現場照片6張在卷可稽(見偵查卷第21至24頁、第37至39頁)。而上開扣案之槍枝及子彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果認為：⑴送鑑手槍1支(槍枝管制編號：
0000000000號)，認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⑵送鑑子彈6顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣2顆試射，可擊發，認均具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局98年5月5日刑鑑字第0980048064號鑑驗書1份在卷可稽(見偵查卷第127至128頁)。
(二)被告戊○○確有案發當晚受友人乙○○邀約前往位於南投縣草屯鎮之綽號「阿偉」之友人處洽談事情，雙方約在彰化縣員林鎮之闔家歡KTV店碰面，且與其友人甲○○同搭丙○○所駕駛並附載乙○○、丁○○之車牌號碼00-0000號自用小客車，乙○○坐副駕駛座，丁○○坐駕駛座後方座位，甲○○坐後座中間，被告坐後座右側位置，被告於上車時並攜帶上開放有槍、彈之咖啡色背包等情，業據：
①證人丁○○於檢察官偵訊時具結證稱：案發當天其在北斗的
KTV店外面，乙○○的洗車廠在KTV店對面，乙○○說要到草屯談事情，要其一起去，其就一起去了，戊○○在員林上車時，其有看到他背1個咖啡色包包，就是在車上找到的這個，包包裡面查獲的槍、彈是戊○○的，事前其不知道戊○○放在車上包包裏有1把槍跟子彈。而其在車上係坐在駕駛座正後方，戊○○坐在後座的最右邊，其不認識戊○○等語(見偵查卷第49至51頁)；於原審審理時具結證稱：案發當天其跟乙○○坐丙○○開的車，從北斗出發要到草屯談事情，乙○○坐副駕駛座，其坐在駕駛座後面，之後戊○○跟甲○○在員林上車，戊○○與甲○○從副駕駛座後面車門上車，好像有帶1個包包，後來車子到富昌路時，乙○○與戊○○有下車一段時間，那段時間其與丙○○、甲○○就坐在車上發呆，丙○○坐在駕駛座，其一樣坐在駕駛座後面，甲○○坐在副駕駛座後面，後來警察盤查時在副駕駛座底下發現，其跟警察說其有瞄到戊○○背一個包包上車，因為其坐在駕駛座後面，其有看到戊○○背包包上車，戊○○與甲○○從副駕駛座後面車門上車，其看到甲○○開車門上車，當時甲○○手上沒有拿東西，其有看到戊○○背著包包上車。其在警察局製作筆錄的時候，有跟警方說在戊○○上車的時候有看到戊○○背1個包包，就是本件扣案的咖啡色包包等語(見原審卷第81至93頁)；於本院審理中證稱：其在 員林閤 家歡KTV時，有瞄到被告戊○○背1個包包上車，但其不知道甲○○在做什麼，他就跟著上車。其坐在車子裡面的正駕駛座後面，右前座是乙○○，駕駛是丙○○。在派出所其有說有看到戊○○有背那個包包等語(見本院卷第58至59頁)。②證人丙○○於檢察官偵查中證稱：其案發當晚幫乙○○開車
，乙○○坐右前座，其在載甲○○與戊○○時，好像是戊○○將為警查獲之咖啡色包包帶上車等語(見偵查卷第48至50頁)；於原審審理時具結證稱：案發當天其開車從北斗出發，載乙○○、丁○○，去員林載戊○○、甲○○，乙○○坐在副駕駛座，丁○○坐在駕駛座後面，當天其是第一次見到甲○○，之前其見過戊○○幾次面，但不熟，甲○○是跟戊○○一起來，據其所知乙○○只有當天見過甲○○，甲○○應該不認識乙○○等語(見原審卷第95至98頁)。
③證人乙○○於檢察官偵查中證稱：當日晚上其與丁○○、丙
○○從○○○鎮○○路○○○號之豪亮洗車場出發，丙○○開車，其坐副駕駛座，丁○○坐駕駛座後面，其等到員林鎮闔家歡KTV載戊○○與甲○○，戊○○上車就坐其後面，甲○○坐後排座位中間位置，再開到草屯鎮南開技術學院附近，其跟戊○○就下車去找其朋友「阿偉」，問有何工作可以作，其與丁○○、丙○○上車時，並未帶1個咖啡色包包，平時該車上也沒有這個包包等語(見偵查卷第97至98頁)；於原審審理時具結證稱：案發當天其跟丁○○、丙○○從北斗出發，丙○○坐駕駛座，其坐副駕駛座，丁○○坐駕駛座後面，從北斗出發時沒有人帶東西或咖啡色包包上車，戊○○與甲○○在員林上車，戊○○坐在其後面，甲○○坐在後座中間位置，其不認識甲○○，甲○○是戊○○的朋友，跟戊○○一起上車，其想說他是戊○○的朋友，就沒有多問，到富昌路時，戊○○跟其一起下車等語(見原審卷第73至76頁)。
④證人甲○○於檢察官偵查時具結證稱：被告戊○○在員林網
咖遇到其，他說要跟人家拿錢，要其跟他一起去，其就跟戊○○一起到員林閤家歡，其到的時候丙○○開的車就在那裡了，所以其跟戊○○就上車了，當時車上有5個人，其坐在後座中間，戊○○坐在後座最右邊，車上查獲的咖啡色包包是戊○○的，其跟他在一起時，他本來放在機車置物箱，要上車時，他帶上車並放在車上，在包包裡面查獲1把改造手槍及6顆子彈是戊○○的，事前其不知道戊○○放在車上包包裏有一把槍跟子彈等語(見偵查卷第49至50頁)；於本院審理中證稱：其於案發當晚與被告一起至彰化縣員林鎮閤家歡KTV跟其他證人會合，會合之後其有借被告之機車回家一下，而當其要借被告之機車回家時，被告從機車的置物箱拿出包包，回來上車之後，咖啡色包包就已經在車上，包包原本是放在被告自己的機車，因為其看到的情形是這樣，所以在檢察官那邊其確實有說包包是被告的。其再回到KTV時，機車就放在KTV，其等就坐小客車。車子是由丙○○開的。其上車時是坐在後座的中間，開車的人是丙○○，右前座是乙○○，其左手邊是丁○○，右手邊是戊○○，包包是放在戊○○的座位腳踏板處。其是第二個上車的人，戊○○在其後面上車的。到草屯之後，被告戊○○下車的時候，並沒有將包包託給其等保管，就把包包放在腳下。在停車現場警察臨檢發現扣案槍彈時，警察就有問包包是何人的。其與丁○○、丙○○就說是被告的，丙○○他一開始說「包包不是我的」，又說是另一個朋友戊○○帶上車的。當時警察問話時，先問丁○○，丁○○就已經說是戊○○的，其被帶到警察局時，並沒有叫丁○○、丙○○講說槍彈是何人的等語(見本院卷第52頁背面至54頁)。
⑤經核證人丁○○、丙○○、甲○○於檢察官偵訊，證人丁○
○於原審、證人丁○○、甲○○於本院審理時具結證述內容可知，被告確有攜帶內裝本件扣案槍彈之咖啡色包包上車之情事。且關於當天證人乙○○、丙○○、甲○○、丁○○及被告戊○○等5人在車上乘坐位置，被告係坐在後座右側，證人甲○○係坐在後座中央，證人丁○○坐在後座左側，證人 許家盛 坐在副駕駛座等情，證人丙○○、乙○○、甲○○、丁○○等之具結證述內容互核一致。再參以被告戊○○於原審審理時供稱：其跟證人丁○○、丙○○、乙○○之間沒有不愉快的事情等語(見原審卷第154頁)，是以，上開證人所為之上開證詞應堪採信。
(三)被告戊○○雖辯稱：上車前，乙○○問其有無帶槍，其回答沒有，甲○○表示有槍，乙○○就叫甲○○回去拿槍，扣案之槍、彈是甲○○帶上車。且丁○○與丙○○於原審審理時均證稱甲○○於警詢時曾主動唆使渠等二人供稱扣案之背包及槍、彈是被告所有，亦可佐證甲○○確有可能將扣案槍、彈栽贓予被告云云。經查：
①證人丁○○於原審審理時固證稱：「(你在警察局時有明確指
出是戊○○帶的？)那是甲○○說是戊○○帶的。(甲○○是什麼時候這樣說的？)在中正派出所那裡甲○○說的。(他是先跟你們講好還是跟警察這樣說的？)他跟警察說的。(他跟警察講說槍枝是戊○○的？)是的。(為什麼你也說是槍是戊○○的？)因為甲○○叫我這樣說，甲○○告訴我們3個人說等一下就說槍是戊○○的。...我跟警察說我不確定這是戊○○的。...(為什麼檢察官繼續問你在包包裡面查獲改造手槍及子彈，你說是戊○○的？)因為甲○○在警察局裡叫我說那個槍枝跟子彈是戊○○的。...(你剛剛說甲○○在警察局時跟你們說槍是戊○○？)甲○○跟警方說的，他說這把槍是戊○○的，後來換我被警察詢問的時候，他坐在我的旁邊小聲的跟我說槍枝是戊○○的，當時我也認為槍是戊○○跟甲○○他們兩個人其中一個人的。...甲○○就叫我這樣跟警方說。」云云(見原審卷第83至93頁)；證人丙○○於原審審理時亦證稱：「(你在檢察官面前說過在員林的時候有看到戊○○帶壹個包包上車？)那是甲○○說那個包包是戊○○的。...(你剛剛說甲○○說包包是戊○○的，這句話是在何處說的)？甲○○在製作筆錄時跟警察說的。有，他在警察局等著要做筆錄的時候好像有叫我說東西是戊○○的。(當時丁○○人在何處？)好像坐在我旁邊。(甲○○是跟你們兩個人說還是只有跟你一個人說？)當時我們三個人坐在一起，甲○○就對著我們兩個人這樣說，我說東西我也不知道是誰帶來的，甲○○不能叫我這樣直接說戊○○。(你在檢察官那裡製作偵訊筆錄時有無說東西是誰的？)我有說甲○○說是戊○○的。」」云云(見原審卷第100、102至103頁)，於本院審理中又證稱：「我跟警察說是甲○○說是戊○○的。」云云(見本院卷第60頁)。觀諸上開證人丁○○與丙○○之證述內容，係謂其等之前所為咖啡色背包係被告戊○○帶上車之供詞，係受證人甲○○之要求而為，然證人甲○○與本院審理中，業已堅詞否認有要求證人丁○○、丙○○講說槍彈係何人的，在警察問話時丁○○已經說槍彈是被告的等語(見本院卷第53頁背面至54頁)，且查案發當晚係證人乙○○打電話給被告，邀被告一起去草屯找「阿偉」，並沒有要被告多帶人手，證人丁○○與丙○○2人均係證人乙○○洗車場之員工，其2人與其均不認識證人甲○○，證人甲○○係被告戊○○之友人，跟被告戊○○一起上車等情，業經證人乙○○證述明確(見原審卷第74至75頁、第79頁)；證人丁○○於原審亦證稱其不認識被告戊○○與證人甲○○(見原審卷第83頁)，是以證人丁○○與丙○○2人與被告戊○○、證人甲○○均不認識，與其等間自無任何利害關係，又豈有可能僅因證人甲○○要求其等指稱槍彈係被告所有，未給予任何好處，即輕率予以配合？②況且，關於證人甲○○在員林時是否馬上上車？上車前證人
乙○○有無跟證人甲○○談話一節，證人丁○○證稱：「(到員林的時候，戊○○、甲○○是馬上上車還是有停留一下？)馬上上車。」(見原審卷第82頁)，又稱：「(在員林的時候，甲○○上車之前有無先離開一下再上車？)有，他有離開一下子。」(見原審卷第88頁)；再證稱：「(甲○○在上車之前，乙○○有無跟甲○○講話？)沒有。」，復稱：「(甲○○跟戊○○在上車之前，乙○○有無跟他們2個人講話？)有。」(見原審卷第88至89頁)，其證述顯然相互矛盾。
又關於證人乙○○究在車上或下車與證人甲○○談話一節，證人丁○○證稱乙○○沒有下車，只是搖下車窗講話而已(見原審卷第89頁)，與證人丙○○證稱證人乙○○下車跟甲○○談話(見原審卷第95、99頁)，顯然有所不同。再者，關於證人甲○○於警局要求證人丁○○與丙○○指證扣案之槍彈為被告所有之過程，證人丁○○證稱甲○○坐在其旁邊，小聲說槍枝是戊○○的，當時與丙○○有一段距離，沒有看到甲○○跟丙○○說槍枝是戊○○的，當時他們兩個人沒有講話等情(見原審卷第91至92頁)，與證人丙○○證稱其跟丁○○、甲○○坐在一起，甲○○對著其跟丁○○說東西是戊○○的等情(見原審卷第103頁)，亦有所歧異，是證人丁○○、丙○○上開證詞，自難採為對被告有利認定之根據。
③此外，證人乙○○於本院審理中證稱：「(98年4月2日晚上
，在彰化縣員林鎮閤家歡KTV門口，你有沒有詢問被告什麼事情？)沒有。(被告說你有問他「是否有帶槍？」)沒有這回事。(是否知道甲○○在閤家歡KTV時，有離開現場一段時間嗎？)應該是沒有。...(被告說，你有跟戊○○講，希望他將本案持有槍彈的事情，就認下來？)沒有，我沒有這樣說。」等語(見本院卷第55頁背面至56頁)，證人丁○○於原審亦證稱：「(當天在員林戊○○、甲○○要上車的時候，乙○○有無問他們有無帶槍？)沒有。」等語(見原審卷第91至92頁)，是本件除被告戊○○之片面供述外，並無其他證據可佐證其所指在上車前，證人乙○○問其有無帶槍，扣案之槍彈是甲○○帶上車等情屬實，其辯解無從憑採。
(四)綜上所述，本院認被告戊○○所辯前詞，尚難採信。末以辯護人雖指稱：手槍是很私密的東西，一般手槍應該是隨身攜帶，不會隨便放或請別人保管，如果本件被告戊○○真有攜帶扣案槍彈要防身用，理應隨身攜帶而非隨意放在車上等語，然查本件扣案之槍彈既係放置在咖啡色背包內，自外觀上本難以察覺，此觀證人乙○○、丙○○、丁○○等人均不知包包內藏放有槍彈等情自明，而被告將背包放在副駕駛座後側座位下方，若非經警查獲，本即不易遭他人發現，且其隨證人乙○○找友人「阿偉」之目的既在談論事情，非在尋釁，自無隨身攜帶槍彈之必要，故辯護人此部分所指尚非有理。另原審將扣案之背包、槍枝送驗結果，並未發現有可資比對之指紋，此有內政部警政署刑事警察局98年11月16日刑紋字第0980157034號鑑驗書1紙在卷可查(見原審卷第115頁)，，顯見其上未採得被告之指紋，亦未採得其他任何人之指紋，故此鑑定結果，雖無從採為不利被告認定之證據，然亦不能據以反證證明被告並未持有扣案之槍彈。從而，本案事證已明，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告戊○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及制式子彈，所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。又被告以一行為同時觸犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可持有子彈罪二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。原審認被告罪證明確，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條之規定，審酌被告非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及制式子彈，已對社會治安潛藏高度危險，惡性非輕，及所持有改造手槍1支及制式子彈6顆等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣10萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準。核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，經核並無理由，應予駁回。
三、至扣案可擊發適用子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：
000000000號），係違禁物，不問何人所有，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另扣案之口徑9mm之制式子彈6顆，除其中2顆已因鑑驗時試射而失其違禁物之性質，無庸為沒收之諭知外，其餘4顆制式子彈，均屬違禁物，亦應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另扣案之咖啡色背包1只，固係被告所用供裝藏槍彈之物，但並非違禁物，且因被告否認為其所有，復無其他證據足證係被告所有，故不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國99年6月3日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官何秀燕法官林宜民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳雅菁中華民國99年6月3日