臺灣高等法院95年度上訴字第2833號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2833號刑事判決

裁判日期：民國95年09月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2833號上訴人即被告甲○○
（現羈押於臺灣臺北看守所中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第423號中華民國95年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第309號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
甲、程序方面：本件被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，被告於本院95年
9月15日審判期日中先就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，業經本院合議庭當庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定依簡式審判程序進行。則依刑事訴訟法第273條之2規定，關於本案證據之調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級及第二級毒品罪，且係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重之毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪論處，並因構成累犯，而判處有期徒刑一年，且認扣案安非他命1包（實秤毛重0.44公克）其中安非他命屬第二級毒品且已與該包裝袋無法完全析離，併依同條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬等，經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持，並除第一審判決書理由欄第二項第七行所載「應從一重論以連續施用第一級毒品罪」乙語，其中「連續」二字係屬贅載應予刪除外，其餘均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨以原審量刑過重而指摘原判決不當云云，然查：被告前有如附件第一審判決事實欄所載之施用毒品前科，最近一次並於93年8月3日經接續執行有期徒刑一年及五月完畢出獄，則被告於執行完畢後五年內竟又再行施用第一級及第二級毒品，顯見其前科刑執行對被告未生警惕之效，是本件被告雖僅施用一次，但被告既毫無克制之能力，仍應予適度之刑責以收其效，故原審對被告酌處有期徒刑一年，尚屬允洽。是被告空言指摘原判決量刑過重云云，為無理由，應予駁回。
三、被告行為後，刑法第47條累犯規定業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，累犯規定之修正雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應依新刑法第2條第1項規定比較新、舊法（最高法院95年第八次刑事庭會議決議參照）。茲本件被告不論依修正前之刑法第47條或修正後之刑法第47條第1項規定，均構成累犯，新刑法並非較有利於被告，是關於累犯之適用，依新刑法第2條第1項規定，仍應依修正前刑法第47條之規定。又刑法修正後之規定既以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後經比較新、舊法，行為後之法律並非較有利於被告，就累犯之規定應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，附此說明。
據上論結，依刑事訴訟法第373條、第368條、第273條之1第
1項，判決如主文。本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國95年9月29日
刑事第十七庭審判長法官陳貽男
法官高明哲法官許仕楓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國95年10月2日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。